por Invitado » Vie 23 Nov 2012 4:07 pm
hola! hace dos años que soy secretario judicial y trabajo en un Juzgado mixto donde el juez minuta penal y yo me como todo el civil, salvo poner sentencias hago de todo. El tema de la cesión de bancos me resulta interesantísimo a raíz de los famosísimos autos dictados por la AP de Castellón. Leí con sumo placer los comentarios que hizo el secretario Judicial del juzgado de 1ª instancia de Castellon (no recuerdo el número de Juzgado ni el nombre del secretario)a tenor de este asunto. Dado que el trámite de admisión de las ejecuciones hipotecarias se hace por auto, y en mi caso, el juez en cuestión se anda con pies de plomo, he efectuado un modelo de decreto (a modo de reinvindicar lo que me dicta la conciencia) al respecto. Es bastante extenso (11 folios), y recogo parte del auto que adjuntó el secretario de Castellón, así como comentarios doctrinales y jurisprudencia. Aquí va y ya me diréis si os gusta
DECRETO
ANTECEDENTES DE HECHO
Único.- Se ha presentado por el procurador de los tribunales D/Dª**********, actuando en nombre y representación de**************., demanda ejecutiva frente a*************, en ejecución de escritura pública de constitución de hipoteca inmobiliaria, ejercitando la correspondiente acción real hipotecaria sobre el bien hipotecado, finca registral nº **** inscrita en el registro de la Propiedad de ******
No obstante, se ha observado la no aportación a autos, por la parte ejecutante, de la siguiente documentación:
1.- escritura que acredite la transmisión en bloque de los activos (derechos y obligaciones) patrimoniales de ********* a favor ******** , que determine la subrogación de una entidad en la otra, así como, de existir, la contraprestación percibido por ello (acciones, participaciones o cuotas de las sociedades banaficiarias, que debe tener reflejo en el libro de Cuentas Anuales)
2.- de tratarse de una cesión, no global, sino singular, escritura pública en que conste la cesión del crédito hipotecario de **** a favor de *****
3.- en cualquier caso, la notificación al deudor hipotecario/hipotecante no deudor del nuevo acreedor
3.- documentación acreditativa de la inscripción registral del nuevo titular del derecho real de hipoteca inmobiliario
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Secretario Judicial no desconoce la existencia de algunas sentencias, en relación a la anterior redacción del art 149 LH (modificado en la actualidad por la Ley 41/2007 de 7 de Diciembre), que señalan que las exigencias de que la cesión del crédito hipotecario ha de efectuarse en escritura pública, darse conocimiento al deudor, e inscribirse en el Registro de la propiedad), no tienen carácter constitutivo.
No obstante, teniendo presente: a) la modificación operada en la LH por la referida Ley 41/2007, b)la más reciente jurisprudencia en materia de estipulaciones financieras presuntamente abusivas, e incluso la STUE de 14 noviembre 2012, que si bien no resulta aplicable en este procedimiento, en dicha resolución se contiene un principio fundamental (41): que las situaciones de desigualdad entre las partes solo pueden compensarse mediante una intervención activa por parte del Órgano Jurisdiccional, c) consideraciones doctrinales y registrales acerca de la figura de la cesión de crédito hipotecario, d) el carácter sumario, y con limitadas causas de oposición del procedimiento de ejecución de título no judicial, que debe comportar un control estricto de los títulos que pueden dar lugar a la misma, y porque es doctrina jurisprudencial que el rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria, por la extraordinaria limitación de la cognición procesal que comporta, exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos, e) el hecho de que el trámite de la solicitud y obtención de la certificación registral para su aportación al procedimiento hipotecario "no tiene otro sentido que la comprobación de la vigencia del derecho en que se funda la ejecución" , f) en el procedimiento hipotecario, dada su especialísima naturaleza, el título en que se basa la ejecución hipotecaria (art. 685) y la inscripción registral acreditada mediante la certificación (art. 688) han de ser suficientes por sí mismos para la incoación y el posterior progreso del procedimiento, g) el art. 150 LH que dice expresamente que el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro, cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador; "a sensu contrario", esta norma conduce a la conclusión de que sí es necesaria la inscripción para la transmisión de la garantía en los demás casos, es decir, cuando la hipoteca no tenga por objeto la garantía de obligaciones transferibles por endoso o al portador, y h) la realidad social del tiempo en que las normas has de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas (art 3. 1 CC)
Comporta que deban extremarse las precauciones en un procedimiento de naturaleza tan privilegiada como es el procedimiento especial de ejecución hipotecaria
Y todo ello en base a las siguientes consideraciones:
SEGUNDO.- La doctrina científica (Xavier O´Callaghan Muñoz: “Codigo Civil, Comentado y con Jurisprudencia") desecha tajantemente la distinción entre transmisión y cesión de créditos. Así, este autor, al desarrollar el análisis del artículo 1.526 del Código Civil, afirma que “..en la cesión de créditos cambia el sujeto activo o acreedor, quedando el nuevo con los mismos derechos accesorios, con las mismas acciones y sometido a las mismas excepciones que el antiguo. El nuevo acreedor –cesionario- es el titular del derecho subjetivo de crédito, frente al deudor, habiendo quedado desligado de la relación jurídica obligatoria el antiguo acreedor –cedente-. La esencia de la cesión de créditos es la sustitución de un nuevo acreedor al antiguo, sin novación de la relación obligatoria. La cesión de créditos es aplicación del principio que proclama el art. 1.112, de transmisibilidad de derechos adquiridos en virtud de una obligación. La normativa del código la considera como un supuesto de compraventa, pero puede serlo también por permuta, por donación o solvendi causa (para pagar una deuda de cedente a cesionario. La definición precisa de cesión de crédito es: negocio jurídico celebrado por el acreedor cedente con otra persona, cesionario, por virtud del cual aquél transmite a éste la titularidad del derecho de crédito cedido. No es un negocio jurídico abstracto, que no cabe en el sistema jurídico español, sino que, como se ha dicho antes, puede admitir varias causas, lo que significará uno u otro tipo negocial”.
Y por su parte, la jurisprudencia minoritaria (por todas AAP de Madrid, Sección 10ª, ponente Ilmo. Sr. Illescas Rus, de 2 de marzo de 2.002) dispone que “subrogación o pago con subrogación es una de las figuras de sucesión en el crédito con sustancial identidad a la modalidad de la cesión regulada en los arts. 1.526 y siguientes; y a la inversa, sostiene que la cesión de créditos a tenor de los arts. 1.526 y siguientes del Codigo Civil es uno de los supuestos a que se refiere el art. 1.209 de subrogación de un tercero en los derechos del acreedor”.
TERCERO.- El artículo 1528 del C.C. dispone que "la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como...la hipoteca", y el artículo 1537 del C.C. dispone, tras la regulación de la transmisión de créditos y demás derechos incorporales que, todo lo dispuesto en el título de la compra y venta, "se entiende con sujeción a lo que respecto de bienes inmuebles se determina en la Ley Hipotecaria".
En materia de cesión de créditos con garantía hipotecaria el artículo 149 de la L.H. dispone que "el crédito o préstamo garantizado por hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del C.C.", precepto este último que establece respecto de la cesión de los créditos que "...no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1218 y 1227", y que "si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro".
La doctrina científica (Galo Alfonso Oria de Rueda y Elía y Marta Molins García-Atance), a tenor del Auto dictado por la Ap de Castellón nº133/12 señalan que partiendo de lo expuesto, procede determinar qué alcance debe darse al término "tercero". Y parece lógico que el término "tercero" comprenda a todos aquellos sujetos que, sin haber sido parte en el negocio jurídico de cesión, pudieran resultar perjudicados por la oponibilidad del mismo.
Ahora bien, la cuestión que surge en este punto, referida al deudor, es la resultante de considerar que él también es un tercero, cuando menos, en el sentido de que es ajeno o extraño al negocio de cesión del crédito en el que no ha intervenido, por lo que deberá gozar de tal consideración respecto de lo que le beneficie en cuanto la cesión no le sea oponible; pero además gozará de una protección civil específica, la propia de su condición de deudor, en tanto que la falta de conocimiento bastante o suficiente de la cesión le ha de posibilitar un pago a su antiguo acreedor, el cedente, con efectos liberatorios, por más que la cesión ignorada fuera de fecha fehaciente anterior al tiempo de producirse el pago.
Y como por otra parte resulta que el préstamo o crédito hipotecario ha de concertarse en escritura pública, pues esta titulación es la precisa para el acceso al Registro de la Propiedad de las titularidades reales, y como la oponibilidad de la cesión de aquellos depende de los asientos de inscripción correspondientes, es por esto que el artículo 149 de la L.H., tras la reforma operada por la Ley 41/2007 de 7 de Diciembre dispone, en lo que ahora interesa que, "La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad".
Con la reforma expuesta se suprimió la referencia legal intercalada que exigía que de la escritura de cesión se diese conocimiento al deudor, aunque se mantuvo la mención reglamentaria, "...del contrato de cesión de crédito hipotecario se dará conocimiento al deudor..." (art. 242 R.H.).
Cierto es, que la escritura de cesión podía y puede convenirse válidamente y acceder al Registro sin la notificación al deudor de la cesión; lo que ocurre es que si esta no se ha efectuado debiendo hacerse, la ley responsabiliza al cedente "...de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta" (art. 151 L.H.) y si no consta inscrita o anotada permite al deudor, por aplicación del artículo 1527 deL C.C. pagar al primitivo acreedor, y obtener la cancelación de la hipoteca con el documento acreditativo del pago, aunque no lo hubiere consentido el acreedor-cesionario (art.176 R.H.). Por lo que atañe a la notificación, esta debe ser suficiente, y tratándose de la cesión de un crédito hipotecario debe producirse "por los medios establecidos en el artículo 222" , según dispone el artículo 242 del dicho Reglamento, siendo aquellos -según el precepto remitido- el judicial, "en la forma establecida por la Ley de Enjuiciamiento Civil" , y el notarial, que se hará con "las mismas formalidades en cuanto quepan dentro de su competencia y sean compatibles con su ministerio". Por tanto, se trata de una notificación fehaciente de la cesión.
CUARTO.- Abundando en lo expuesto en el fundamento anterior, la doctrina registral (Francisco Rodríguez Boix) pone de manifiesto las siguientes consideraciones:
El art .149.1 de la Ley Hipotecaria, antes de su reforma por la Ley 41/2007, disponía: ”El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro”.
Atendiendo al tenor literal del precepto, eran exigidos tres requisitos:
1.- Escritura pública.
2.- Notificación al deudor de dicha escritura.
3.- Inscripción en el Registro de la Propiedad.
No obstante, la doctrina y parte de la jurisprudencia habían interpretado que, para que la cesión surtiera efecto contra tercero, sólo precisaba cumplir un requisito: la inscripción registral; así viene a establecerlo el párrafo 2º del artículo 1.526 C.C.- (El requisito de la escritura pública va implícito en la inscripción, pues, a falta de una excepción legal expresa, rige el art.3º de la Ley Hipotecaria)
El otro requisito, notificación de la escritura de cesión al deudor, sólo era necesario para vincular al deudor con el nuevo titular (arts 1.527 y 1.198 C.C. y en el art.176 R.H.) Es decir, la notificación al deudor cedido constituía un mero instrumento de oponibilidad/eficacia de la cesión frente a ese concreto tercero, extraño al contrato de cesión.
Además, hay que tener presente que en todas las escrituras de préstamo hipotecario era cláusula de estilo que el deudor renunciara al derecho a ser notificado, caso de cesión del crédito hipotecario, al amparo de lo dispuesto en el art.242 R.H.
No obstante, el párrafo primero, antes transcrito, del artículo 149 de la L.H. ha sido modificado por la Ley 41/2007, de modo, que, en la actualidad, su redacción es la siguiente: ”El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad”.
El precepto, en su nueva redacción , tal y como plantea el referido autor Francisco Rodríguez Boix plantea dos cuestiones:
A)- Una primera, relativa a los requisitos de la cesión.
B)- Y una segunda: cómo ha de interpretarse, después de la reforma, el requisito de la notificación al deudor cedido de la escritura de cesión, requisito al que dicho precepto ya no hace mención.
En cuanto a los requisitos de la cesion:
1.- Distingue entre la cesión del elemento “crédito” y la cesión de la titularidad del elemento “hipoteca”, estableciendo distintos requisitos para una y para otra y rompiendo en cierta medida la unidad del crédito hipotecario, de modo que a cada cesión pasa a aplicarse la ley de tráfico correspondiente a cada derecho.
2.- La cesión del crédito, en consecuencia, se producirá inter partes por el simple acuerdo de cedente y cesionario, sin perjuicio de que su oponibilidad/eficacia frente a terceros exija la fehaciencia del contrato de cesión (ex artículos 1.526 1º y 1.218 o 1.227 C.C
3.- La oponibilidad/eficacia frente a terceros de la cesión de la titularidad del derecho real de hipoteca exigiría la escritura pública e inscripción subsiguiente, (art.1.526 2º C.C.).
4.- Dicha interpretación no es contraria al principio de accesoriedad de la hipoteca que resulta del art.1.528 C.C.
El hecho de que la hipoteca tenga que circular, por su carácter accesorio y de garantía, con el crédito que garantiza, por lo que no cabría ceder a una persona el crédito y a otra la hipoteca, es perfectamente compatible:
a).- Tanto con que el crédito se transmita definitivamente sin la hipoteca, que en virtud de pacto expreso podría extinguirse.
b).- Como que la hipoteca que se transmite con el crédito, no, por ello, se transmita simultáneamente con él, lo que conduce a una separación temporal/provisional de las respectivas transmisiones/adquisiciones: a una transmisión/adquisición del crédito provisional/temporalmente sin la hipoteca que lo garantiza, con transmisión/adquisición sucesiva de la hipoteca que se transmite con él, pero no simultáneamente con él.
Por lo que se refiere a la notificación al deudor cedido de la escritura de cesión
El referido autor manifiesta que la modificación del art.149 L.H. no supone supone una modificación del régimen, hasta la fecha vigente, de la notificación al deudor cedido.
En apoyo de dicha interpretación podrían alegarse los siguientes argumentos:
1.- El artículo 1.527 del C.C. no ha sido modificado.
2.- Los artículos 150 y 151 de la Ley Hipotecaria, que tampoco han sido modificados, siguen contemplando la notificación de la cesión al deudor.
3.- Los arts.176, 242 y 243 R.H., en los que se contienen importantes referencias a la notificación al deudor y se deducen fundamentales consecuencias del hecho de que el deudor hay sido o no notificado, igualmente no han sido objeto de modificación.
La notificación al deudor cedido continúa constituyendo un requisito para la oponibilidad/eficacia de la cesión frente a dicho deudor. En consecuencia, las minutas de los préstamos hipotecarios deberán seguir contemplado la renuncia del deudor hipotecaria a ser notificado caso de cesión
Por lo demás, el efecto de oponibilidad de la publicidad registral es un efecto legal, de forma que la ley que lo establece puede señalar, para cada caso concreto, el ámbito subjetivo en que opera la oponibilidad/eficacia de los hechos inscritos, erga omnes o, excepcionalmente, salvando de ese efecto a determinados terceros, para los que se exija un mecanismo de oponibilidad/eficacia distinto de la publicidad registral (por ejemplo, en el art.136.1 C.C. o en el art.129.2 L.S.A.).
QUINTO.- Ahora bien, a tenor de lo reseñado por dicho autor acerca de la necesidad, conforme a lo expuesto, de que las minutas de los préstamos hipotecarios deberán seguir contemplado la renuncia del deudor hipotecaria a ser notificado caso de cesión, hay que tener presente que el T.S. Sala de lo civil, en sentencia 792/2009, de 16 de diciembre de 2009 dictada en casación en un procedimiento promovido por la OCU contra diversas entidades financieras, ha examinado diversas estipulaciones financieras presuntamente abusivas, declarando legales unas e ilegales otras. Asimismo, ordena la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, por lo que, una vez se produzca, conforme al artículo 84 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias aprobado por RDLegislativo 1/2007, de 16 de noviembre, "los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación".
Así, en particular, respecto a la renuncia del deudor a ser notificado de la cesión del crédito., en su fundamento de derecho 14ª dispone " La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido" (...) " Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU."
SEXTO.- Además de lo anterior cabe tener presente que : a) el contenido actuable del derecho del acreedor ejecutante a través de los procedimientos de ejecución hipotecaria viene delimitado por el propio del asiento registral (art. 130 L.H. ) ; y b) el derecho que se acciona, lo ha de ser, por quien está legitimado para ello, y lo está quien aparece como su titular registral vigente, es decir, con una titularidad oponible a terceros. Y estas dos notas expuestas nos conducen al presupuesto de la acción hipotecaria, el de la "legitimación registral". Dado que sin la inscripción de la titularidad por parte del acreedor-cesionario ejecutante no hay legitimación registral del mismo, y dado que esta, a su vez, es presupuesto de la acción hipotecaria, no debe darse tal acción sin previa inscripción. Así, el artículo 41 de L.H., que parte de concepción análoga en relación a acciones que nacen de los derechos inscritos, corrobora lo argumentado, porque las acciones que el precepto alumbra están basadas en la legitimación registral, lo que significa que se integran objetivamente, por el contenido actuable definido en el correspondiente asiento y, subjetivamente, por una adquisición de titularidad legalmente presumible (art.18 y 38 L.H.), oponible (art. 32 L.H.) y, vigente; así dice el precepto, "estas acciones ... exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente
La norma del art. 540 de la LEC acerca del despacho de ejecución a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título, contenida entre las disposiciones generales de la ejecución, debe ceder ante la especialidad de la singular disciplina legal del proceso sobre bienes hipotecadosY esta singular disciplina ("particularidades de la ejecución" es la denominación del epígrafe legislativo que precede al artículo 681 y los que le siguen) exige rigor extremo en el cumplimiento de las formalidades a que se refieren los arts. 685 , 688 y concordantes de la ley procesal .
El título en que se basa la ejecución hipotecaria (art. 685) y la inscripción registral acreditada mediante la certificación ( art. 688) han de ser suficientes por sí mismos para la incoación y el posterior progreso del procedimiento, sin necesidad de integración con otros documentos, pues en tal caso no tendría sentido ni utilidad la certificación a que se refiere el art. 688 LEC .
SEPTIMO.- Es conocido el tradicional rigor del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyos requisitos formales exigibles al actor son los de la demanda y títulos ejecutivos no judiciales de la ejecución en general (el art. 685 que remite al 550, 573 y 574 en cuanto exige título hipotecario -escritura-, deuda cierta o liquidada en caso de garantizarse saldo en cuenta -no simple préstamo-, que se dirija la demanda contra el deudor hipotecante o contra el hipotecante no deudor, frente al tercer poseedor adquirente, en su caso; e implícitamente al 682 que exige que la hipoteca contenga precio de tasación de los bienes hipotecados y un domicilio para notificaciones y requerimientos al deudor). Cumplidos los cuales se dispone el despacho de ejecución con requerimiento de pago al deudor (art. 686 ) si no se ha hecho extrajudicialmente (art. 686 en relación al 581.2 ), el mandamiento de oficio al Registro para obtención de la certificación de dominio, derechos reales y cargas vigentes sobre la finca (art. 688 y 656.1 ) de suerte que si de la certificación resulta que la hipoteca no existe o ha sido cancelada se sobresee el expediente (art.688.3 ), notificación de la vertencia del proceso -no llamamiento en causadel último adquirente que no hubiese sido requerido de pago (art. 689.1 ) y comunicación a los titulares de derechos de asientos posteriores (art. 689.2 y 659 ) para que puedan pagar y subrogarse, provisión acerca de la administración de la finca (art. 690 ) y convocatoria de subasta (art. 691 ).
No se prevé ninguna oposición al despacho de ejecución por vicios de tipo procesal, siguiendo, además, el criterio general del art. 551 LEC .
Las causas de oposición del art. 695 son claramente de fondo (extinción de la obligación o de la hipoteca como garantía, pluspetición, prioridad de otras garantías) y aun condicionadas a determinadas formalidades o presupuestos: la extinción debe resultar de certificación registral -para el caso de que el juzgado no lo hubiese advertido como prevé el 688.3- o cuando dicha extinción resulte de carta de pago o cancelación de garantía extendidas en escritura pública. Y no puede ventilarse en esa oposición ninguna otra clase de extinción del derecho de crédito o de la garantía hipotecaria. Ni resultando de documento privado.
El error en la cantidad exigible se reserva al cometido en los casos de saldo en cuenta, sólo por cotejo de los libros de cuenta de ambas partes del que resulten cifras dispares, y con cierta amplitud de prueba para demostrar el error de liquidación si se combate error en certificación de entidad crediticia. La falta de prioridad registral de la garantía ejecutada parece que sólo cabe en casos de hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento. Por cuanto es obvio que si de la certificación registral resultan hipotecas con rango preferente no ejecutadas, a sus acreedores deberá ofrecerse el resultado de la subasta (por analogía a los acreedores posteriores, art. 672.1, ap. 2 ) si se pide retención.
No se prevé ni la tercería de mejor derecho durante la sustanciación del proceso de ejecución hipotecaria. Sí se prevé la tercería de dominio (art. 696 ). Fuera de este especialísimo trámite, sólo se prevé la suspensión del proceso por prejudicialidad penal que afecte a la falsedad del título o a la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución (art. 697 ).
No hay otras causas de oposición. Por tanto, toda posible referencia a la oposición como cauce para ventilar supuestos vicios procesales (art. 551.2 in fine) no puede tener aquí cabida, ateniéndonos al tenor literal de la Ley. Así, las únicas oposiciones imaginables de esta naturaleza admisibles para evitar injusticias notorias serían las que girarían en torno a la identidad de la finca (presuponiendo un error existente en el Registro, del tamaño de duplicidad de números correspondientes a fincas distintas, en casos de no coincidencia entre deudor e hipotecante), que siempre se podría demostrar aportando certificación de la "otra" finca aparentemente idéntica. Y otros vicios no menos graves, como la falsedad del título o el despacho de ejecución sin requisitos para ello (p. ej., sin aportación de los documentos esenciales o a sabiendas de su inexistencia o falsedad - prevaricación, sin duda-) sólo pueden parar una ejecución hipotecaria por la vía de la prejudicialidad penal.
No obstante, en este punto la jurisprudencia menor mantiene criterios divergentes, y algunas sí permiten oposición por motivos procesales, basándose en el argumento de que estamos ante una ejecución dineraria con especialidades en la que son de aplicación tanto las disposiciones generales comunes a toda ejecución como las particulares de la ejecución dineraria en tanto no sean incompatibles con las reglas particulares de la ejecución hipotecaria. Así, la Audiencia Provincial de Vigo, Sección 6ª Roj: AAP PO 1300/2011 señala que “ Las causas de oposición del 559 LEC que atañen a los presupuestos del proceso, deben de ser examinados y valorada de oficio con carácter previo al despacho de la ejecución. Como no puede ser de otro modo, el artículo 559 concede al ejecutado la posibilidad de impugnar la ausencia de estos presupuestos procesales. Así, consideramos que el ejecutado puede oponer que el título no es uno de los que la Ley exige para el despacho de la ejecución o la carencia del carácter o representación con que se le demanda puesto que es precisamente la existencia de un título ejecutivo que atañe al deudor lo que justifica la extraordinaria limitación de los medios de oposición a la ejecución con que cuenta el ejecutado. No puede privarse al ejecutado de la posibilidad de defensa de los presupuestos que forman parte de la admisión a trámite del proceso, y solo una vez despejados los motivos de oposición de índole procesal, entra en juego los de fondo que sí que están limitados a lo establecido en el artículo 695 “
OCTAVO.- Todo ello , unido a la especial situación de grave crisis que ha motivado, tanto en el plano legislativo como en el ámbito jurisprudencial, normas y resoluciones con orientación claramente tuitiva , a favor de la parte contratante débil, obliga a una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos, sin que en ningún caso ello comporte un obstáculo insalvable de acceso a la Jurisdicción, y por ende, acordar requerir a la entidad ejecutante a fin de que en plazo razonable de DIEZ DIAS aporte a autos los siguientes documentos
1.- escritura que acredite la transmisión en bloque de los activos (derechos y obligaciones) patrimoniales de ********* a favor ******** , que determine la subrogación de una entidad en la otra, así como, de existir, la contraprestación percibido por ello (acciones, participaciones o cuotas de las sociedades banaficiarias, que debe tener reflejo en el libro de Cuentas Anuales)
2.- de tratarse de una cesión, no global, sino singular, escritura pública en que conste la cesión del crédito hipotecario de **** a favor de *****
3.- en cualquier caso, la notificación al deudor hipotecario/hipotecante no deudor del nuevo acreedor
3.- documentación acreditativa de la inscripción registral del nuevo titular del derecho real de hipoteca inmobiliario
O indique las razones justificativas de su no aportación
PARTE DISPOSITIVA
ACUERDO: requerir a la entidad ejecutante a fin de que en plazo razonable de DIEZ DIAS aporte a autos los siguientes documentos
1.- escritura que acredite la transmisión en bloque de los activos (derechos y obligaciones) patrimoniales de ********* a favor ******** , que determine la subrogación de una entidad en la otra, así como, de existir, la contraprestación percibida por ello (acciones, participaciones o cuotas de las sociedades banaficiarias, que debe tener reflejo en el libro de Cuentas Anuales)
2.- de tratarse de una cesión, no global, sino singular, escritura pública en que conste la cesión del crédito hipotecario de **** a favor de *****
3.- en cualquier caso, la notificación al deudor hipotecario/hipotecante no deudor del nuevo acreedor
3.- documentación acreditativa de la inscripción registral del nuevo titular del derecho real de hipoteca inmobiliario
O indique las razones justificativas de su no aportación
MODO DE IMPUGNACION
Recurso de reposición en plazo CINCO DIAS ante el Secretario Judicial
hola! hace dos años que soy secretario judicial y trabajo en un Juzgado mixto donde el juez minuta penal y yo me como todo el civil, salvo poner sentencias hago de todo. El tema de la cesión de bancos me resulta interesantísimo a raíz de los famosísimos autos dictados por la AP de Castellón. Leí con sumo placer los comentarios que hizo el secretario Judicial del juzgado de 1ª instancia de Castellon (no recuerdo el número de Juzgado ni el nombre del secretario)a tenor de este asunto. Dado que el trámite de admisión de las ejecuciones hipotecarias se hace por auto, y en mi caso, el juez en cuestión se anda con pies de plomo, he efectuado un modelo de decreto (a modo de reinvindicar lo que me dicta la conciencia) al respecto. Es bastante extenso (11 folios), y recogo parte del auto que adjuntó el secretario de Castellón, así como comentarios doctrinales y jurisprudencia. Aquí va y ya me diréis si os gusta
DECRETO
ANTECEDENTES DE HECHO
Único.- Se ha presentado por el procurador de los tribunales D/Dª**********, actuando en nombre y representación de**************., demanda ejecutiva frente a*************, en ejecución de escritura pública de constitución de hipoteca inmobiliaria, ejercitando la correspondiente acción real hipotecaria sobre el bien hipotecado, finca registral nº **** inscrita en el registro de la Propiedad de ******
No obstante, se ha observado la no aportación a autos, por la parte ejecutante, de la siguiente documentación:
1.- escritura que acredite la transmisión en bloque de los activos (derechos y obligaciones) patrimoniales de ********* a favor ******** , que determine la subrogación de una entidad en la otra, así como, de existir, la contraprestación percibido por ello (acciones, participaciones o cuotas de las sociedades banaficiarias, que debe tener reflejo en el libro de Cuentas Anuales)
2.- de tratarse de una cesión, no global, sino singular, escritura pública en que conste la cesión del crédito hipotecario de **** a favor de *****
3.- en cualquier caso, la notificación al deudor hipotecario/hipotecante no deudor del nuevo acreedor
3.- documentación acreditativa de la inscripción registral del nuevo titular del derecho real de hipoteca inmobiliario
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Este Secretario Judicial no desconoce la existencia de algunas sentencias, en relación a la anterior redacción del art 149 LH (modificado en la actualidad por la Ley 41/2007 de 7 de Diciembre), que señalan que las exigencias de que la cesión del crédito hipotecario ha de efectuarse en escritura pública, darse conocimiento al deudor, e inscribirse en el Registro de la propiedad), no tienen carácter constitutivo.
No obstante, teniendo presente: a) la modificación operada en la LH por la referida Ley 41/2007, b)la más reciente jurisprudencia en materia de estipulaciones financieras presuntamente abusivas, e incluso la STUE de 14 noviembre 2012, que si bien no resulta aplicable en este procedimiento, en dicha resolución se contiene un principio fundamental (41): que las situaciones de desigualdad entre las partes solo pueden compensarse mediante una intervención activa por parte del Órgano Jurisdiccional, c) consideraciones doctrinales y registrales acerca de la figura de la cesión de crédito hipotecario, d) el carácter sumario, y con limitadas causas de oposición del procedimiento de ejecución de título no judicial, que debe comportar un control estricto de los títulos que pueden dar lugar a la misma, y porque es doctrina jurisprudencial que el rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria, por la extraordinaria limitación de la cognición procesal que comporta, exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos, e) el hecho de que el trámite de la solicitud y obtención de la certificación registral para su aportación al procedimiento hipotecario "no tiene otro sentido que la comprobación de la vigencia del derecho en que se funda la ejecución" , f) en el procedimiento hipotecario, dada su especialísima naturaleza, el título en que se basa la ejecución hipotecaria (art. 685) y la inscripción registral acreditada mediante la certificación (art. 688) han de ser suficientes por sí mismos para la incoación y el posterior progreso del procedimiento, g) el art. 150 LH que dice expresamente que el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro, cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador; "a sensu contrario", esta norma conduce a la conclusión de que sí es necesaria la inscripción para la transmisión de la garantía en los demás casos, es decir, cuando la hipoteca no tenga por objeto la garantía de obligaciones transferibles por endoso o al portador, y h) la realidad social del tiempo en que las normas has de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas (art 3. 1 CC)
Comporta que deban extremarse las precauciones en un procedimiento de naturaleza tan privilegiada como es el procedimiento especial de ejecución hipotecaria
Y todo ello en base a las siguientes consideraciones:
SEGUNDO.- La doctrina científica (Xavier O´Callaghan Muñoz: “Codigo Civil, Comentado y con Jurisprudencia") desecha tajantemente la distinción entre transmisión y cesión de créditos. Así, este autor, al desarrollar el análisis del artículo 1.526 del Código Civil, afirma que “..en la cesión de créditos cambia el sujeto activo o acreedor, quedando el nuevo con los mismos derechos accesorios, con las mismas acciones y sometido a las mismas excepciones que el antiguo. El nuevo acreedor –cesionario- es el titular del derecho subjetivo de crédito, frente al deudor, habiendo quedado desligado de la relación jurídica obligatoria el antiguo acreedor –cedente-. La esencia de la cesión de créditos es la sustitución de un nuevo acreedor al antiguo, sin novación de la relación obligatoria. La cesión de créditos es aplicación del principio que proclama el art. 1.112, de transmisibilidad de derechos adquiridos en virtud de una obligación. La normativa del código la considera como un supuesto de compraventa, pero puede serlo también por permuta, por donación o solvendi causa (para pagar una deuda de cedente a cesionario. La definición precisa de cesión de crédito es: negocio jurídico celebrado por el acreedor cedente con otra persona, cesionario, por virtud del cual aquél transmite a éste la titularidad del derecho de crédito cedido. No es un negocio jurídico abstracto, que no cabe en el sistema jurídico español, sino que, como se ha dicho antes, puede admitir varias causas, lo que significará uno u otro tipo negocial”.
Y por su parte, la jurisprudencia minoritaria (por todas AAP de Madrid, Sección 10ª, ponente Ilmo. Sr. Illescas Rus, de 2 de marzo de 2.002) dispone que “subrogación o pago con subrogación es una de las figuras de sucesión en el crédito con sustancial identidad a la modalidad de la cesión regulada en los arts. 1.526 y siguientes; y a la inversa, sostiene que la cesión de créditos a tenor de los arts. 1.526 y siguientes del Codigo Civil es uno de los supuestos a que se refiere el art. 1.209 de subrogación de un tercero en los derechos del acreedor”.
TERCERO.- El artículo 1528 del C.C. dispone que "la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como...la hipoteca", y el artículo 1537 del C.C. dispone, tras la regulación de la transmisión de créditos y demás derechos incorporales que, todo lo dispuesto en el título de la compra y venta, "se entiende con sujeción a lo que respecto de bienes inmuebles se determina en la Ley Hipotecaria".
En materia de cesión de créditos con garantía hipotecaria el artículo 149 de la L.H. dispone que "el crédito o préstamo garantizado por hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del C.C.", precepto este último que establece respecto de la cesión de los créditos que "...no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1218 y 1227", y que "si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro".
La doctrina científica (Galo Alfonso Oria de Rueda y Elía y Marta Molins García-Atance), a tenor del Auto dictado por la Ap de Castellón nº133/12 señalan que partiendo de lo expuesto, procede determinar qué alcance debe darse al término "tercero". Y parece lógico que el término "tercero" comprenda a todos aquellos sujetos que, sin haber sido parte en el negocio jurídico de cesión, pudieran resultar perjudicados por la oponibilidad del mismo.
Ahora bien, la cuestión que surge en este punto, referida al deudor, es la resultante de considerar que él también es un tercero, cuando menos, en el sentido de que es ajeno o extraño al negocio de cesión del crédito en el que no ha intervenido, por lo que deberá gozar de tal consideración respecto de lo que le beneficie en cuanto la cesión no le sea oponible; pero además gozará de una protección civil específica, la propia de su condición de deudor, en tanto que la falta de conocimiento bastante o suficiente de la cesión le ha de posibilitar un pago a su antiguo acreedor, el cedente, con efectos liberatorios, por más que la cesión ignorada fuera de fecha fehaciente anterior al tiempo de producirse el pago.
Y como por otra parte resulta que el préstamo o crédito hipotecario ha de concertarse en escritura pública, pues esta titulación es la precisa para el acceso al Registro de la Propiedad de las titularidades reales, y como la oponibilidad de la cesión de aquellos depende de los asientos de inscripción correspondientes, es por esto que el artículo 149 de la L.H., tras la reforma operada por la Ley 41/2007 de 7 de Diciembre dispone, en lo que ahora interesa que, "La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad".
Con la reforma expuesta se suprimió la referencia legal intercalada que exigía que de la escritura de cesión se diese conocimiento al deudor, aunque se mantuvo la mención reglamentaria, "...del contrato de cesión de crédito hipotecario se dará conocimiento al deudor..." (art. 242 R.H.).
Cierto es, que la escritura de cesión podía y puede convenirse válidamente y acceder al Registro sin la notificación al deudor de la cesión; lo que ocurre es que si esta no se ha efectuado debiendo hacerse, la ley responsabiliza al cedente "...de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta" (art. 151 L.H.) y si no consta inscrita o anotada permite al deudor, por aplicación del artículo 1527 deL C.C. pagar al primitivo acreedor, y obtener la cancelación de la hipoteca con el documento acreditativo del pago, aunque no lo hubiere consentido el acreedor-cesionario (art.176 R.H.). Por lo que atañe a la notificación, esta debe ser suficiente, y tratándose de la cesión de un crédito hipotecario debe producirse "por los medios establecidos en el artículo 222" , según dispone el artículo 242 del dicho Reglamento, siendo aquellos -según el precepto remitido- el judicial, "en la forma establecida por la Ley de Enjuiciamiento Civil" , y el notarial, que se hará con "las mismas formalidades en cuanto quepan dentro de su competencia y sean compatibles con su ministerio". Por tanto, se trata de una notificación fehaciente de la cesión.
CUARTO.- Abundando en lo expuesto en el fundamento anterior, la doctrina registral (Francisco Rodríguez Boix) pone de manifiesto las siguientes consideraciones:
El art .149.1 de la Ley Hipotecaria, antes de su reforma por la Ley 41/2007, disponía: ”El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro”.
Atendiendo al tenor literal del precepto, eran exigidos tres requisitos:
1.- Escritura pública.
2.- Notificación al deudor de dicha escritura.
3.- Inscripción en el Registro de la Propiedad.
No obstante, la doctrina y parte de la jurisprudencia habían interpretado que, para que la cesión surtiera efecto contra tercero, sólo precisaba cumplir un requisito: la inscripción registral; así viene a establecerlo el párrafo 2º del artículo 1.526 C.C.- (El requisito de la escritura pública va implícito en la inscripción, pues, a falta de una excepción legal expresa, rige el art.3º de la Ley Hipotecaria)
El otro requisito, notificación de la escritura de cesión al deudor, sólo era necesario para vincular al deudor con el nuevo titular (arts 1.527 y 1.198 C.C. y en el art.176 R.H.) Es decir, la notificación al deudor cedido constituía un mero instrumento de oponibilidad/eficacia de la cesión frente a ese concreto tercero, extraño al contrato de cesión.
Además, hay que tener presente que en todas las escrituras de préstamo hipotecario era cláusula de estilo que el deudor renunciara al derecho a ser notificado, caso de cesión del crédito hipotecario, al amparo de lo dispuesto en el art.242 R.H.
No obstante, el párrafo primero, antes transcrito, del artículo 149 de la L.H. ha sido modificado por la Ley 41/2007, de modo, que, en la actualidad, su redacción es la siguiente: ”El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad”.
El precepto, en su nueva redacción , tal y como plantea el referido autor Francisco Rodríguez Boix plantea dos cuestiones:
A)- Una primera, relativa a los requisitos de la cesión.
B)- Y una segunda: cómo ha de interpretarse, después de la reforma, el requisito de la notificación al deudor cedido de la escritura de cesión, requisito al que dicho precepto ya no hace mención.
En cuanto a los requisitos de la cesion:
1.- Distingue entre la cesión del elemento “crédito” y la cesión de la titularidad del elemento “hipoteca”, estableciendo distintos requisitos para una y para otra y rompiendo en cierta medida la unidad del crédito hipotecario, de modo que a cada cesión pasa a aplicarse la ley de tráfico correspondiente a cada derecho.
2.- La cesión del crédito, en consecuencia, se producirá inter partes por el simple acuerdo de cedente y cesionario, sin perjuicio de que su oponibilidad/eficacia frente a terceros exija la fehaciencia del contrato de cesión (ex artículos 1.526 1º y 1.218 o 1.227 C.C
3.- La oponibilidad/eficacia frente a terceros de la cesión de la titularidad del derecho real de hipoteca exigiría la escritura pública e inscripción subsiguiente, (art.1.526 2º C.C.).
4.- Dicha interpretación no es contraria al principio de accesoriedad de la hipoteca que resulta del art.1.528 C.C.
El hecho de que la hipoteca tenga que circular, por su carácter accesorio y de garantía, con el crédito que garantiza, por lo que no cabría ceder a una persona el crédito y a otra la hipoteca, es perfectamente compatible:
a).- Tanto con que el crédito se transmita definitivamente sin la hipoteca, que en virtud de pacto expreso podría extinguirse.
b).- Como que la hipoteca que se transmite con el crédito, no, por ello, se transmita simultáneamente con él, lo que conduce a una separación temporal/provisional de las respectivas transmisiones/adquisiciones: a una transmisión/adquisición del crédito provisional/temporalmente sin la hipoteca que lo garantiza, con transmisión/adquisición sucesiva de la hipoteca que se transmite con él, pero no simultáneamente con él.
Por lo que se refiere a la notificación al deudor cedido de la escritura de cesión
El referido autor manifiesta que la modificación del art.149 L.H. no supone supone una modificación del régimen, hasta la fecha vigente, de la notificación al deudor cedido.
En apoyo de dicha interpretación podrían alegarse los siguientes argumentos:
1.- El artículo 1.527 del C.C. no ha sido modificado.
2.- Los artículos 150 y 151 de la Ley Hipotecaria, que tampoco han sido modificados, siguen contemplando la notificación de la cesión al deudor.
3.- Los arts.176, 242 y 243 R.H., en los que se contienen importantes referencias a la notificación al deudor y se deducen fundamentales consecuencias del hecho de que el deudor hay sido o no notificado, igualmente no han sido objeto de modificación.
La notificación al deudor cedido continúa constituyendo un requisito para la oponibilidad/eficacia de la cesión frente a dicho deudor. En consecuencia, las minutas de los préstamos hipotecarios deberán seguir contemplado la renuncia del deudor hipotecaria a ser notificado caso de cesión
Por lo demás, el efecto de oponibilidad de la publicidad registral es un efecto legal, de forma que la ley que lo establece puede señalar, para cada caso concreto, el ámbito subjetivo en que opera la oponibilidad/eficacia de los hechos inscritos, erga omnes o, excepcionalmente, salvando de ese efecto a determinados terceros, para los que se exija un mecanismo de oponibilidad/eficacia distinto de la publicidad registral (por ejemplo, en el art.136.1 C.C. o en el art.129.2 L.S.A.).
QUINTO.- Ahora bien, a tenor de lo reseñado por dicho autor acerca de la necesidad, conforme a lo expuesto, de que las minutas de los préstamos hipotecarios deberán seguir contemplado la renuncia del deudor hipotecaria a ser notificado caso de cesión, hay que tener presente que el T.S. Sala de lo civil, en sentencia 792/2009, de 16 de diciembre de 2009 dictada en casación en un procedimiento promovido por la OCU contra diversas entidades financieras, ha examinado diversas estipulaciones financieras presuntamente abusivas, declarando legales unas e ilegales otras. Asimismo, ordena la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, por lo que, una vez se produzca, conforme al artículo 84 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias aprobado por RDLegislativo 1/2007, de 16 de noviembre, "los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación".
Así, en particular, respecto a la renuncia del deudor a ser notificado de la cesión del crédito., en su fundamento de derecho 14ª dispone " La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido" (...) " Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU."
SEXTO.- Además de lo anterior cabe tener presente que : a) el contenido actuable del derecho del acreedor ejecutante a través de los procedimientos de ejecución hipotecaria viene delimitado por el propio del asiento registral (art. 130 L.H. ) ; y b) el derecho que se acciona, lo ha de ser, por quien está legitimado para ello, y lo está quien aparece como su titular registral vigente, es decir, con una titularidad oponible a terceros. Y estas dos notas expuestas nos conducen al presupuesto de la acción hipotecaria, el de la "legitimación registral". Dado que sin la inscripción de la titularidad por parte del acreedor-cesionario ejecutante no hay legitimación registral del mismo, y dado que esta, a su vez, es presupuesto de la acción hipotecaria, no debe darse tal acción sin previa inscripción. Así, el artículo 41 de L.H., que parte de concepción análoga en relación a acciones que nacen de los derechos inscritos, corrobora lo argumentado, porque las acciones que el precepto alumbra están basadas en la legitimación registral, lo que significa que se integran objetivamente, por el contenido actuable definido en el correspondiente asiento y, subjetivamente, por una adquisición de titularidad legalmente presumible (art.18 y 38 L.H.), oponible (art. 32 L.H.) y, vigente; así dice el precepto, "estas acciones ... exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente
La norma del art. 540 de la LEC acerca del despacho de ejecución a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título, contenida entre las disposiciones generales de la ejecución, debe ceder ante la especialidad de la singular disciplina legal del proceso sobre bienes hipotecadosY esta singular disciplina ("particularidades de la ejecución" es la denominación del epígrafe legislativo que precede al artículo 681 y los que le siguen) exige rigor extremo en el cumplimiento de las formalidades a que se refieren los arts. 685 , 688 y concordantes de la ley procesal .
El título en que se basa la ejecución hipotecaria (art. 685) y la inscripción registral acreditada mediante la certificación ( art. 688) han de ser suficientes por sí mismos para la incoación y el posterior progreso del procedimiento, sin necesidad de integración con otros documentos, pues en tal caso no tendría sentido ni utilidad la certificación a que se refiere el art. 688 LEC .
SEPTIMO.- Es conocido el tradicional rigor del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyos requisitos formales exigibles al actor son los de la demanda y títulos ejecutivos no judiciales de la ejecución en general (el art. 685 que remite al 550, 573 y 574 en cuanto exige título hipotecario -escritura-, deuda cierta o liquidada en caso de garantizarse saldo en cuenta -no simple préstamo-, que se dirija la demanda contra el deudor hipotecante o contra el hipotecante no deudor, frente al tercer poseedor adquirente, en su caso; e implícitamente al 682 que exige que la hipoteca contenga precio de tasación de los bienes hipotecados y un domicilio para notificaciones y requerimientos al deudor). Cumplidos los cuales se dispone el despacho de ejecución con requerimiento de pago al deudor (art. 686 ) si no se ha hecho extrajudicialmente (art. 686 en relación al 581.2 ), el mandamiento de oficio al Registro para obtención de la certificación de dominio, derechos reales y cargas vigentes sobre la finca (art. 688 y 656.1 ) de suerte que si de la certificación resulta que la hipoteca no existe o ha sido cancelada se sobresee el expediente (art.688.3 ), notificación de la vertencia del proceso -no llamamiento en causadel último adquirente que no hubiese sido requerido de pago (art. 689.1 ) y comunicación a los titulares de derechos de asientos posteriores (art. 689.2 y 659 ) para que puedan pagar y subrogarse, provisión acerca de la administración de la finca (art. 690 ) y convocatoria de subasta (art. 691 ).
No se prevé ninguna oposición al despacho de ejecución por vicios de tipo procesal, siguiendo, además, el criterio general del art. 551 LEC .
Las causas de oposición del art. 695 son claramente de fondo (extinción de la obligación o de la hipoteca como garantía, pluspetición, prioridad de otras garantías) y aun condicionadas a determinadas formalidades o presupuestos: la extinción debe resultar de certificación registral -para el caso de que el juzgado no lo hubiese advertido como prevé el 688.3- o cuando dicha extinción resulte de carta de pago o cancelación de garantía extendidas en escritura pública. Y no puede ventilarse en esa oposición ninguna otra clase de extinción del derecho de crédito o de la garantía hipotecaria. Ni resultando de documento privado.
El error en la cantidad exigible se reserva al cometido en los casos de saldo en cuenta, sólo por cotejo de los libros de cuenta de ambas partes del que resulten cifras dispares, y con cierta amplitud de prueba para demostrar el error de liquidación si se combate error en certificación de entidad crediticia. La falta de prioridad registral de la garantía ejecutada parece que sólo cabe en casos de hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento. Por cuanto es obvio que si de la certificación registral resultan hipotecas con rango preferente no ejecutadas, a sus acreedores deberá ofrecerse el resultado de la subasta (por analogía a los acreedores posteriores, art. 672.1, ap. 2 ) si se pide retención.
No se prevé ni la tercería de mejor derecho durante la sustanciación del proceso de ejecución hipotecaria. Sí se prevé la tercería de dominio (art. 696 ). Fuera de este especialísimo trámite, sólo se prevé la suspensión del proceso por prejudicialidad penal que afecte a la falsedad del título o a la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución (art. 697 ).
No hay otras causas de oposición. Por tanto, toda posible referencia a la oposición como cauce para ventilar supuestos vicios procesales (art. 551.2 in fine) no puede tener aquí cabida, ateniéndonos al tenor literal de la Ley. Así, las únicas oposiciones imaginables de esta naturaleza admisibles para evitar injusticias notorias serían las que girarían en torno a la identidad de la finca (presuponiendo un error existente en el Registro, del tamaño de duplicidad de números correspondientes a fincas distintas, en casos de no coincidencia entre deudor e hipotecante), que siempre se podría demostrar aportando certificación de la "otra" finca aparentemente idéntica. Y otros vicios no menos graves, como la falsedad del título o el despacho de ejecución sin requisitos para ello (p. ej., sin aportación de los documentos esenciales o a sabiendas de su inexistencia o falsedad - prevaricación, sin duda-) sólo pueden parar una ejecución hipotecaria por la vía de la prejudicialidad penal.
No obstante, en este punto la jurisprudencia menor mantiene criterios divergentes, y algunas sí permiten oposición por motivos procesales, basándose en el argumento de que estamos ante una ejecución dineraria con especialidades en la que son de aplicación tanto las disposiciones generales comunes a toda ejecución como las particulares de la ejecución dineraria en tanto no sean incompatibles con las reglas particulares de la ejecución hipotecaria. Así, la Audiencia Provincial de Vigo, Sección 6ª Roj: AAP PO 1300/2011 señala que “ Las causas de oposición del 559 LEC que atañen a los presupuestos del proceso, deben de ser examinados y valorada de oficio con carácter previo al despacho de la ejecución. Como no puede ser de otro modo, el artículo 559 concede al ejecutado la posibilidad de impugnar la ausencia de estos presupuestos procesales. Así, consideramos que el ejecutado puede oponer que el título no es uno de los que la Ley exige para el despacho de la ejecución o la carencia del carácter o representación con que se le demanda puesto que es precisamente la existencia de un título ejecutivo que atañe al deudor lo que justifica la extraordinaria limitación de los medios de oposición a la ejecución con que cuenta el ejecutado. No puede privarse al ejecutado de la posibilidad de defensa de los presupuestos que forman parte de la admisión a trámite del proceso, y solo una vez despejados los motivos de oposición de índole procesal, entra en juego los de fondo que sí que están limitados a lo establecido en el artículo 695 “
OCTAVO.- Todo ello , unido a la especial situación de grave crisis que ha motivado, tanto en el plano legislativo como en el ámbito jurisprudencial, normas y resoluciones con orientación claramente tuitiva , a favor de la parte contratante débil, obliga a una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos, sin que en ningún caso ello comporte un obstáculo insalvable de acceso a la Jurisdicción, y por ende, acordar requerir a la entidad ejecutante a fin de que en plazo razonable de DIEZ DIAS aporte a autos los siguientes documentos
1.- escritura que acredite la transmisión en bloque de los activos (derechos y obligaciones) patrimoniales de ********* a favor ******** , que determine la subrogación de una entidad en la otra, así como, de existir, la contraprestación percibido por ello (acciones, participaciones o cuotas de las sociedades banaficiarias, que debe tener reflejo en el libro de Cuentas Anuales)
2.- de tratarse de una cesión, no global, sino singular, escritura pública en que conste la cesión del crédito hipotecario de **** a favor de *****
3.- en cualquier caso, la notificación al deudor hipotecario/hipotecante no deudor del nuevo acreedor
3.- documentación acreditativa de la inscripción registral del nuevo titular del derecho real de hipoteca inmobiliario
O indique las razones justificativas de su no aportación
PARTE DISPOSITIVA
ACUERDO: requerir a la entidad ejecutante a fin de que en plazo razonable de DIEZ DIAS aporte a autos los siguientes documentos
1.- escritura que acredite la transmisión en bloque de los activos (derechos y obligaciones) patrimoniales de ********* a favor ******** , que determine la subrogación de una entidad en la otra, así como, de existir, la contraprestación percibida por ello (acciones, participaciones o cuotas de las sociedades banaficiarias, que debe tener reflejo en el libro de Cuentas Anuales)
2.- de tratarse de una cesión, no global, sino singular, escritura pública en que conste la cesión del crédito hipotecario de **** a favor de *****
3.- en cualquier caso, la notificación al deudor hipotecario/hipotecante no deudor del nuevo acreedor
3.- documentación acreditativa de la inscripción registral del nuevo titular del derecho real de hipoteca inmobiliario
O indique las razones justificativas de su no aportación
MODO DE IMPUGNACION
Recurso de reposición en plazo CINCO DIAS ante el Secretario Judicial