por Randomize » Lun 24 Nov 2014 12:33 am
SEGUNDA PARTE.-
Si todos estos argumentos no te fueran bastantes aún hay más... (para el recurso para el supuesto de ampliar demanda)
PRIMERO.- El primer motivo, la posibilidad de ampliar la demanda en base al art. 555 LEC, ha de rechazarse pues ese precepto legal sólo se refiere a la acumulación de ejecuciones, procedimientos iniciado, pendientes entre el mismo acreedor ejecutante y mismo ejecutado, y en el supuesto de las ejecuciones hipotecarias, únicamente cuando se sigan para hacer efectivas otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes, y resulta evidente que no es el caso.
SEGUNDO.- La LEC establece unas Disposiciones Generales para la ejecución en los arts. 538 y siguientes, normas para la ejecución dineraria (arts- 571 y siguientes) y dentro de estas, unas “particularidades” en la ejecución sobre bienes hipotecados, y a su vez la Ley Hipotecaria regula también en sus artículos 126, 127 y 129 a 135 el procedimiento hipotecario, por lo que se impone una interpretación armónica del todo legal, incluyendo también la legislación hipotecaria.
La ejecución hipotecaria es pura ejecución, no se sigue contra el deudor, ni contra el último titular inscrito, ni por supuesto contra el poseedor actual, sino contra el propio bien hipotecado. Así de la LEC resulta además, que en este procedimiento ejecutivo “existen partes”: así el art. 538 LEC, al referirse a las “partes” en la ejecución forzosa, señala en su apartado 2.- 3º “Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede...” es decir, puede ser demandado el tercer adquirente o tercer poseesor; así el apartado 2. del art. 538 LEC “...sólo podrá despacharse ejecución...”, lo cual supone el reconocimiento del principio de justicia rogada de los artículos 216 y 19 LEC y concordantes, si bien éste se exceptúa cuando la misma Ley dispone otra cosa o en beneficio de tercero; y en este sentido, podemos observar la particularidad del art. 685 LEC apartado uno “la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente... al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados...”. “Podrá” potestativo frente a “deberá” obligatorio. Luego ya es exigencia de la Ley rituaria que la demanda se dirija frente al tercer poseedor; este artículo se está refiriendo a todo tercer poseedor, incluso al que vive al margen del Registro de la Propiedad, mientras que el art. 132 LH se refiere al tercer poseedor inscrito, por ello el tercer poseedor no inscrito deberá acreditar al acreedor la adquisición de dichos bienes, mientras que el titular dominical inscrito goza de la publicidad “erga omnes” (por lo que da noticia) y goza de la protección registral que enerva toda actuación en la que no haya sido objeto de demanda.
TERCERO.- El artículo 685-2 LEC indica como el título ejecutivo se acompañará de los documentos a que se refiere el art. 550 LEC y éste, en su apartado 4º, indica que se acompañen “los demás documentos que la Ley exija para el despacho de ejecución” y en correlación, el art. 130 LH “el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita y, dado su carácter constitutivo, sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo”; el cual, además, puede tener modificaciones y son admisibles siempre que estén registradas. De nuevo se corrobora con lo que con carácter general dice el art. 130 LH siendo necesario acreditar el contenido y vigencia del asiento y las modificaciones registrales, y esto porque sólo desde el Registro se determina el alcance del Derecho de Hipoteca, dado el carácter constitutivo de la inscripción (art. 1875 CC). En consecuencia, todas estas exigencias de la LEC y de la LH están imponiendo, en el momento de interponer la demanda, el contenido de los asientos registrales referidos a la hipoteca y que se hallen vigentes, pues todos los requerimientos y notificaciones tienen categoría de requisitos esenciales en orden a la tramitación del procedimiento para el que sirven, cuya regulación, a través del conjunto de reglas que lo integran, no sólo obedece a una mejor realización de los créditos hipotecarios, sino también a un propósito de conseguir una adecuada y efectiva protección de los intereses de los deudores.
El art. 126 y 127 LH (conservan su redacción anterior a la LEC 2.000) imponían como trámite previo al procedimiento judicial sumario el requerimiento al tercer poseedor, que ya aparecía con total claridad en la Ley Hipotecaria de 1.861 (art. 133) y en su Exposición de Motivos dice “ha de acudirse al deudor principal para que pague, antes de molestar al que por un título legítimo de adquisición, es dueño de la finca hipotecada”; y si requerido el tercer poseedor, éste tampoco paga, ni desampara los bienes, entonces el acreedor puede ya entablar acción ejecutiva contra los mismos bienes. Sólo el requerimiento previo autoriza al tercer poseedor para pagar, desamparar u oponerse, por tanto, considerado como parte respecto del procedimiento ( Rs. 3 febrero de 1992). Por otro lado, en el anterior art. 131 LH, entre los escritos acompañando la demanda, exigía el requerimiento de pago al tercer poseedor con antelación, pero no establecía expresamente que fuera demandado. Hoy, tras la reforma del 2.000, hemos visto como el art. 685 LEC establece que el tercer poseedor deberá ser demandado y el art. 132 LH impone al Registrador calificar si el tercer poseedor inscrito ha sido demandado, luego la normativa es más exigente que la anterior, siendo necesaria la interposición de demanda para la viabilidad del procedimiento, y como consecuencia, el requerimiento de pago es trámite obligado (art. 686 LEC) en el mismo auto que despache ejecución, salvo que se acredite haber efectuado extrajudicialmente en el domicilio vigente en el Registro, extremo este que deberá apreciar el juzgador, para lo que es necesario acreditar tal vigencia, como hemos dicho anteriormente.
El particularismo de la ejecución hipotecaria, donde el Registro de la Propiedad publica con carácter “erga omnes” una titularidad registral vigente, y un derecho de hipoteca con un alcance y contenido determinado y que ha de estar vigente, con sus últimas modificaciones. Luego las partes procesales de la ejecución están determinadas por la publicación tabular “erga omnes” que además está bajo la salvaguardia de los Tribunales (art. 1 LH). Por ello que la demanda deba ser dirigida por el titular de la Hipoteca (art. 685 LEC y 132 LH), pues no cabe acción por el titular no vigente del Derecho de Hipoteca, así como no puede accionarse prescindiendo del titular dominical registral vigente; sólo así quedaría válidamente establecida la relación jurídico-procesal y como dice el Tribunal Constitucional: “es al órgano judicial a quien le corresponde ex art. 24.1 CE (RCL 1978/2836) velar por los derechos de defensa de las partes en el seno del proceso, en concreto, como ya hemos tenido ocasión de señalar, por una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-procesal”. Las partes procesales necesariamente deben ser las que resulten de la publicidad “erga omnes”, pues sólo el contenido del Registro es el que existe en materia de Derecho de Hipoteca, dado el carácter constitutivo de la inscripción de este Derecho en el Registro de la Propiedad; frente al dominio y otros derechos reales que pueden vivir extrarregistralmente y su legitimación activa o pasiva queda por determinar al margen del Registro.
En el Derecho de Hipoteca, el carácter constitutivo de la inscripción en el Registro hace que la legitimación activa y pasiva del Derecho esté legalmente determinada por la publicidad registral y toda actuación procesal o de otra índole que desconozca esa titularidad publicada “erga omnes” no tendrá acceso a los libros registrales. Así, el acreedor hipotecario según escritura pública, puede no estar recogido en los libros o ser diferente al que publica el Registro; por ejemplo, una hipoteca unilateral cuya aceptación en documento público por el acreedor no ha sido inscrita; o una cesión del crédito hipotecario que no accede al Registro y ejercita procesalmente el derecho de hipoteca un acreedor distinto del publicado por el Registro: cualquier domicilio puede ser válido para actuar procesalmente en otros derechos reales, pero no con el Derecho de Hipoteca, que ha de ser el domicilio vigente en el Registro y cualquier modificación del Derecho de Hipoteca, aun recogido en el pertinente documento público, no produce efectos “erga omnes” si no resulta vigente de los libros registrales (art. 144 LH).
Pero además de la titularidad registral (activa y pasiva) del derecho de hipoteca, existe la titularidad del derecho de dominio del inmueble sujeto al gravamen hipotecario, y este propietario, una vez inscrito, goza de la protección registral que en este sentido se traduce en evitar el acceso al Registro de actuaciones procesales que puedan afectar a su titularidad y no resulte demandado en forma.
Está claro que la relación jurídico-procesal activa y pasiva está legitimada por los pronunciamientos registrales y su publicidad “erga omnes” impone la observancia de los mismos, dado que están bajo la salvaguardia de los Tribunales (art. 1 LH) y los principios de legitimación registral (art. 1.3, 20, 38 y 40 LH) y en concreto, el art. 132 LH obliga a calificar esa adecuada relación jurídico-procesal, defendiendo al titular registral no demandado.
CUARTO.- El art. 685.1 LEC dice que la “demanda deberá dirigirse ... frente al tercer poseedor … siempre que éste último hubiere acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes”; esta apreciación subjetiva puede quedar al margen del proceso o tener trascendencia en el mismo cuando menos con una manifestación sobre este extremo, pero en todo caso si resulta la existencia de un tercero, tendría el actor que soportar Las consecuencias genéricas de ser responsable de daños y perjuicios (art. 538.4 LEC) y también las Particularidades de la ejecución hipotecaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil y más en concreto, el art. 132 LH, de atenerse a la calificación registral por no demandar al titular registral vigente. Y ello porque en el momento de consignar registralmente el procedimiento de apremio (art. 662 LEC) existen terceros adquirentes inscritos y el art. 132 LH y concordantes exigen del Registrador la calificación y defensa de estos titulares registrales.
Estos artículos están suponiendo una excepción al principio de rogación del artículo 19 LEC “... en beneficio de tercero” o mejor del interés general que resulta de la publicidad “erga omnes”. El titular del Derecho de Hipoteca debe tener una conducta diligente en el ejericio procesal de su derecho, la cual consiste en consultar la situación vigente de la hipoteca en el Registro, así como de la titularidad dominical del bien objeto del gravamen hipotecario y ello porque debe acreditar la vigencia y contenido jurídico de su derecho en el proceso ejecutivo, como resulta de la LEC. El único modo de entender acreditado la vigencia y contenido de los derechos inscritos en una fecha determinada es con un pronunciamiento del Registro mediante certificación registral y no con otros tipos de documentos públicos. Por lo que el corolario lógico es que al título ejecutivo se acompañe certificación registral porque implícitamente lo está exigiendo la Ley rituaria y no debe entenderse que el principio de rogación ampararía una apreciación subjetiva de la parte actora sobre si existe o no tercer poseedor al que demandar cuando el Registro publica la existencia de un tercer poseedor inscrito. El art. 685.1 LEC habla de tercer poseedor, mientras que el art. 132.1 LH se refiere al tercer poseedor inscrito sin distinguir si tiene o no conocimiento el acreedor hipotecario. Es decir, la ley rituaria habla de tercer poseedor en sentido amplio, es decir, el inscrito y el no inscrito; del primero, el acreedor tiene conocimiento por la publicidad registral, del segundo, cuando hubiese acreditado el acreedor la adquisición. El art. 683 LEC permite cambios de domicilio, sin el consentimiento del acreedor, al deudor, al hipotecante no deudor y al tercer adquirente y a estos cambios de domicilio queda sometido el acreedor hipotecario en su actuación procesal, al quedar constancia en el Registro.
Dado que la conexión Hipoteca-Registro es absoluta, siendo el Registro el destinatario último de las actuaciones judiciales, y prevalente la legislación registral en las exigencias de acceso de documentación a los libros registrales, el mandato calificador del art. 132 LH resulta de cumplimiento obligado, por lo que procede apreciar el defecto procesal de no dirigir la demanda frente al titular registral, sea hipotecante no deudor (ver RDGRN de 27 de junio 2.011, BOE 17 de septiembre de 2.011) o tercer poseedor inscrito (con el alcance que configure la interpretación jurisprudencial – Rs. 23 de julio de 2.011).
QUINTO.- Por último, es necesario añadir que aunque el artículo 573-3º LEC, previsto para la ejecución dineraria, efectivamente solo exige notificar la cantidad exigible al deudor y fiador, al tratarse de un proceso de ejecución hipotecaria, lo que no puede pretenderse es dejar al tercer poseedor al margen y no darle la oportunidad, como se dijo en el razonamiento jurídico tercero de la resolución recurrida, de darle aviso del despacho de ejecución y del ejercicio de la acción judicial que se propone entablar, y hacerlo con antelación suficiente para poder evitarlo, regularizando su situación; y aunque como dice la parte, es ajeno al contrato, ese tercer poseedor no es deudor, resulta que en sede de ejecución hipotecaria, lo que precisamente se ejercita es una acción real y no personal, la ejecución se dirige frente a un bien del que es titular dominical y así, a los efectos de una posible negociación con el acreedor no es lo mismo, el momento procesal de la comunicación del vencimiento, que de la interposición de demanda, requerimiento de pago, o de subasta, donde la situación es más perentoria. No se deben favorecer interpretaciones de la ley que conduzcan a la más leve indefensión procesal y más cuando resulta posición de ventaja en la parte actora que no ha sido diligente en la consulta de la vigencia y estado de su derecho en el Registro.
BIBLIOGRAFIA:
1.
www.notariosyregistradores.com. Diversos autores con sus comentarios a las resoluciones de la DRGN citadas.
2. Federico Adán Doménech. La práctica forense de la ejecución hipotecaria. Respuestas a sus principales problemas de aplicación. Revista de Internacional de estudios sobre derecho procesal y arbitraje. Núm 3. 2008
3. Manual de buenas prácticas procesales. Protocolo de colaboración entre el TJS Murcia y Colegio de Registradores de la Propiedad. 2012
4. Ramón Jiménez León. CUESTIONES PRACTICAS DE LAS EJECUCIONES HIPOTECARIAS. 2012.
5. Soraya Callejo Carrión. La pretensión de la ejecución hipotecaria. Tesis doctoral. UNED 2013.
6.- Alberto Martínez de Santos. Sobre la ejecución hipotecaria inmobiliaria. Ediciones Foro Jurídico. 2013
7.- Juan José Gómez de la Escalera. El tercer adquirente de bienes embargados o hipotecados como tercero procesal: La tercería registral. CGPJ, cuadernos de derecho judicial Nº 38. 1994.
Creo que ya existen argumentos para confeccionar el modelo que solicitas. En mi Juzgado se declara la nulidad y archivo con cancelación de la nota del art. 688 LEC.
Saludos!!
SEGUNDA PARTE.-
Si todos estos argumentos no te fueran bastantes aún hay más... (para el recurso para el supuesto de ampliar demanda)
[b]PRIMERO[/b].- El primer motivo, la posibilidad de ampliar la demanda en base al art. 555 LEC, ha de rechazarse pues ese precepto legal sólo se refiere a la acumulación de ejecuciones, procedimientos iniciado, pendientes entre el mismo acreedor ejecutante y mismo ejecutado, y en el supuesto de las ejecuciones hipotecarias, únicamente cuando se sigan para hacer efectivas otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes, y resulta evidente que no es el caso.
[b]SEGUNDO[/b].- La LEC establece unas Disposiciones Generales para la ejecución en los arts. 538 y siguientes, normas para la ejecución dineraria (arts- 571 y siguientes) y dentro de estas, unas “particularidades” en la ejecución sobre bienes hipotecados, y a su vez la Ley Hipotecaria regula también en sus artículos 126, 127 y 129 a 135 el procedimiento hipotecario, por lo que se impone una interpretación armónica del todo legal, incluyendo también la legislación hipotecaria.
La ejecución hipotecaria es pura ejecución, no se sigue contra el deudor, ni contra el último titular inscrito, ni por supuesto contra el poseedor actual, sino contra el propio bien hipotecado. Así de la LEC resulta además, que en este procedimiento ejecutivo “existen partes”: así el art. 538 LEC, al referirse a las “partes” en la ejecución forzosa, señala en su apartado 2.- 3º “Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede...” es decir, puede ser demandado el tercer adquirente o tercer poseesor; así el apartado 2. del art. 538 LEC “...sólo podrá despacharse ejecución...”, lo cual supone el reconocimiento del principio de justicia rogada de los artículos 216 y 19 LEC y concordantes, si bien éste se exceptúa cuando la misma Ley dispone otra cosa o en beneficio de tercero; y en este sentido, podemos observar la particularidad del art. 685 LEC apartado uno “la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente... al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados...”. “Podrá” potestativo frente a “deberá” obligatorio. Luego ya es exigencia de la Ley rituaria que la demanda se dirija frente al tercer poseedor; este artículo se está refiriendo a todo tercer poseedor, incluso al que vive al margen del Registro de la Propiedad, mientras que el art. 132 LH se refiere al tercer poseedor inscrito, por ello el tercer poseedor no inscrito deberá acreditar al acreedor la adquisición de dichos bienes, mientras que el titular dominical inscrito goza de la publicidad “erga omnes” (por lo que da noticia) y goza de la protección registral que enerva toda actuación en la que no haya sido objeto de demanda.
[b]TERCERO[/b].- El artículo 685-2 LEC indica como el título ejecutivo se acompañará de los documentos a que se refiere el art. 550 LEC y éste, en su apartado 4º, indica que se acompañen “los demás documentos que la Ley exija para el despacho de ejecución” y en correlación, el art. 130 LH “el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita y, dado su carácter constitutivo, sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo”; el cual, además, puede tener modificaciones y son admisibles siempre que estén registradas. De nuevo se corrobora con lo que con carácter general dice el art. 130 LH siendo necesario acreditar el contenido y vigencia del asiento y las modificaciones registrales, y esto porque sólo desde el Registro se determina el alcance del Derecho de Hipoteca, dado el carácter constitutivo de la inscripción (art. 1875 CC). En consecuencia, todas estas exigencias de la LEC y de la LH están imponiendo, en el momento de interponer la demanda, el contenido de los asientos registrales referidos a la hipoteca y que se hallen vigentes, pues todos los requerimientos y notificaciones tienen categoría de requisitos esenciales en orden a la tramitación del procedimiento para el que sirven, cuya regulación, a través del conjunto de reglas que lo integran, no sólo obedece a una mejor realización de los créditos hipotecarios, sino también a un propósito de conseguir una adecuada y efectiva protección de los intereses de los deudores.
El art. 126 y 127 LH (conservan su redacción anterior a la LEC 2.000) imponían como trámite previo al procedimiento judicial sumario el requerimiento al tercer poseedor, que ya aparecía con total claridad en la Ley Hipotecaria de 1.861 (art. 133) y en su Exposición de Motivos dice “ha de acudirse al deudor principal para que pague, antes de molestar al que por un título legítimo de adquisición, es dueño de la finca hipotecada”; y si requerido el tercer poseedor, éste tampoco paga, ni desampara los bienes, entonces el acreedor puede ya entablar acción ejecutiva contra los mismos bienes. Sólo el requerimiento previo autoriza al tercer poseedor para pagar, desamparar u oponerse, por tanto, considerado como parte respecto del procedimiento ( Rs. 3 febrero de 1992). Por otro lado, en el anterior art. 131 LH, entre los escritos acompañando la demanda, exigía el requerimiento de pago al tercer poseedor con antelación, pero no establecía expresamente que fuera demandado. Hoy, tras la reforma del 2.000, hemos visto como el art. 685 LEC establece que el tercer poseedor deberá ser demandado y el art. 132 LH impone al Registrador calificar si el tercer poseedor inscrito ha sido demandado, luego la normativa es más exigente que la anterior, siendo necesaria la interposición de demanda para la viabilidad del procedimiento, y como consecuencia, el requerimiento de pago es trámite obligado (art. 686 LEC) en el mismo auto que despache ejecución, salvo que se acredite haber efectuado extrajudicialmente en el domicilio vigente en el Registro, extremo este que deberá apreciar el juzgador, para lo que es necesario acreditar tal vigencia, como hemos dicho anteriormente.
El particularismo de la ejecución hipotecaria, donde el Registro de la Propiedad publica con carácter “erga omnes” una titularidad registral vigente, y un derecho de hipoteca con un alcance y contenido determinado y que ha de estar vigente, con sus últimas modificaciones. Luego las partes procesales de la ejecución están determinadas por la publicación tabular “erga omnes” que además está bajo la salvaguardia de los Tribunales (art. 1 LH). Por ello que la demanda deba ser dirigida por el titular de la Hipoteca (art. 685 LEC y 132 LH), pues no cabe acción por el titular no vigente del Derecho de Hipoteca, así como no puede accionarse prescindiendo del titular dominical registral vigente; sólo así quedaría válidamente establecida la relación jurídico-procesal y como dice el Tribunal Constitucional: “es al órgano judicial a quien le corresponde ex art. 24.1 CE (RCL 1978/2836) velar por los derechos de defensa de las partes en el seno del proceso, en concreto, como ya hemos tenido ocasión de señalar, por una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-procesal”. Las partes procesales necesariamente deben ser las que resulten de la publicidad “erga omnes”, pues sólo el contenido del Registro es el que existe en materia de Derecho de Hipoteca, dado el carácter constitutivo de la inscripción de este Derecho en el Registro de la Propiedad; frente al dominio y otros derechos reales que pueden vivir extrarregistralmente y su legitimación activa o pasiva queda por determinar al margen del Registro.
En el Derecho de Hipoteca, el carácter constitutivo de la inscripción en el Registro hace que la legitimación activa y pasiva del Derecho esté legalmente determinada por la publicidad registral y toda actuación procesal o de otra índole que desconozca esa titularidad publicada “erga omnes” no tendrá acceso a los libros registrales. Así, el acreedor hipotecario según escritura pública, puede no estar recogido en los libros o ser diferente al que publica el Registro; por ejemplo, una hipoteca unilateral cuya aceptación en documento público por el acreedor no ha sido inscrita; o una cesión del crédito hipotecario que no accede al Registro y ejercita procesalmente el derecho de hipoteca un acreedor distinto del publicado por el Registro: cualquier domicilio puede ser válido para actuar procesalmente en otros derechos reales, pero no con el Derecho de Hipoteca, que ha de ser el domicilio vigente en el Registro y cualquier modificación del Derecho de Hipoteca, aun recogido en el pertinente documento público, no produce efectos “erga omnes” si no resulta vigente de los libros registrales (art. 144 LH).
Pero además de la titularidad registral (activa y pasiva) del derecho de hipoteca, existe la titularidad del derecho de dominio del inmueble sujeto al gravamen hipotecario, y este propietario, una vez inscrito, goza de la protección registral que en este sentido se traduce en evitar el acceso al Registro de actuaciones procesales que puedan afectar a su titularidad y no resulte demandado en forma.
Está claro que la relación jurídico-procesal activa y pasiva está legitimada por los pronunciamientos registrales y su publicidad “erga omnes” impone la observancia de los mismos, dado que están bajo la salvaguardia de los Tribunales (art. 1 LH) y los principios de legitimación registral (art. 1.3, 20, 38 y 40 LH) y en concreto, el art. 132 LH obliga a calificar esa adecuada relación jurídico-procesal, defendiendo al titular registral no demandado.
[b]CUARTO[/b].- El art. 685.1 LEC dice que la “demanda deberá dirigirse ... frente al tercer poseedor … siempre que éste último hubiere acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes”; esta apreciación subjetiva puede quedar al margen del proceso o tener trascendencia en el mismo cuando menos con una manifestación sobre este extremo, pero en todo caso si resulta la existencia de un tercero, tendría el actor que soportar Las consecuencias genéricas de ser responsable de daños y perjuicios (art. 538.4 LEC) y también las Particularidades de la ejecución hipotecaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil y más en concreto, el art. 132 LH, de atenerse a la calificación registral por no demandar al titular registral vigente. Y ello porque en el momento de consignar registralmente el procedimiento de apremio (art. 662 LEC) existen terceros adquirentes inscritos y el art. 132 LH y concordantes exigen del Registrador la calificación y defensa de estos titulares registrales.
Estos artículos están suponiendo una excepción al principio de rogación del artículo 19 LEC “... en beneficio de tercero” o mejor del interés general que resulta de la publicidad “erga omnes”. El titular del Derecho de Hipoteca debe tener una conducta diligente en el ejericio procesal de su derecho, la cual consiste en consultar la situación vigente de la hipoteca en el Registro, así como de la titularidad dominical del bien objeto del gravamen hipotecario y ello porque debe acreditar la vigencia y contenido jurídico de su derecho en el proceso ejecutivo, como resulta de la LEC. El único modo de entender acreditado la vigencia y contenido de los derechos inscritos en una fecha determinada es con un pronunciamiento del Registro mediante certificación registral y no con otros tipos de documentos públicos. Por lo que el corolario lógico es que al título ejecutivo se acompañe certificación registral porque implícitamente lo está exigiendo la Ley rituaria y no debe entenderse que el principio de rogación ampararía una apreciación subjetiva de la parte actora sobre si existe o no tercer poseedor al que demandar cuando el Registro publica la existencia de un tercer poseedor inscrito. El art. 685.1 LEC habla de tercer poseedor, mientras que el art. 132.1 LH se refiere al tercer poseedor inscrito sin distinguir si tiene o no conocimiento el acreedor hipotecario. Es decir, la ley rituaria habla de tercer poseedor en sentido amplio, es decir, el inscrito y el no inscrito; del primero, el acreedor tiene conocimiento por la publicidad registral, del segundo, cuando hubiese acreditado el acreedor la adquisición. El art. 683 LEC permite cambios de domicilio, sin el consentimiento del acreedor, al deudor, al hipotecante no deudor y al tercer adquirente y a estos cambios de domicilio queda sometido el acreedor hipotecario en su actuación procesal, al quedar constancia en el Registro.
Dado que la conexión Hipoteca-Registro es absoluta, siendo el Registro el destinatario último de las actuaciones judiciales, y prevalente la legislación registral en las exigencias de acceso de documentación a los libros registrales, el mandato calificador del art. 132 LH resulta de cumplimiento obligado, por lo que procede apreciar el defecto procesal de no dirigir la demanda frente al titular registral, sea hipotecante no deudor (ver RDGRN de 27 de junio 2.011, BOE 17 de septiembre de 2.011) o tercer poseedor inscrito (con el alcance que configure la interpretación jurisprudencial – Rs. 23 de julio de 2.011).
[b]QUINTO[/b].- Por último, es necesario añadir que aunque el artículo 573-3º LEC, previsto para la ejecución dineraria, efectivamente solo exige notificar la cantidad exigible al deudor y fiador, al tratarse de un proceso de ejecución hipotecaria, lo que no puede pretenderse es dejar al tercer poseedor al margen y no darle la oportunidad, como se dijo en el razonamiento jurídico tercero de la resolución recurrida, de darle aviso del despacho de ejecución y del ejercicio de la acción judicial que se propone entablar, y hacerlo con antelación suficiente para poder evitarlo, regularizando su situación; y aunque como dice la parte, es ajeno al contrato, ese tercer poseedor no es deudor, resulta que en sede de ejecución hipotecaria, lo que precisamente se ejercita es una acción real y no personal, la ejecución se dirige frente a un bien del que es titular dominical y así, a los efectos de una posible negociación con el acreedor no es lo mismo, el momento procesal de la comunicación del vencimiento, que de la interposición de demanda, requerimiento de pago, o de subasta, donde la situación es más perentoria. No se deben favorecer interpretaciones de la ley que conduzcan a la más leve indefensión procesal y más cuando resulta posición de ventaja en la parte actora que no ha sido diligente en la consulta de la vigencia y estado de su derecho en el Registro.
BIBLIOGRAFIA:
1. www.notariosyregistradores.com. Diversos autores con sus comentarios a las resoluciones de la DRGN citadas.
2. Federico Adán Doménech. La práctica forense de la ejecución hipotecaria. Respuestas a sus principales problemas de aplicación. Revista de Internacional de estudios sobre derecho procesal y arbitraje. Núm 3. 2008
3. Manual de buenas prácticas procesales. Protocolo de colaboración entre el TJS Murcia y Colegio de Registradores de la Propiedad. 2012
4. Ramón Jiménez León. CUESTIONES PRACTICAS DE LAS EJECUCIONES HIPOTECARIAS. 2012.
5. Soraya Callejo Carrión. La pretensión de la ejecución hipotecaria. Tesis doctoral. UNED 2013.
6.- Alberto Martínez de Santos. Sobre la ejecución hipotecaria inmobiliaria. Ediciones Foro Jurídico. 2013
7.- Juan José Gómez de la Escalera. El tercer adquirente de bienes embargados o hipotecados como tercero procesal: La tercería registral. CGPJ, cuadernos de derecho judicial Nº 38. 1994.
Creo que ya existen argumentos para confeccionar el modelo que solicitas. En mi Juzgado se declara la nulidad y archivo con cancelación de la nota del art. 688 LEC.
Saludos!!