Embargo bien hipotecado por el mismo ejecutante

[newzel]

Hay ocasiones en que se plantea si es necesaria la afección por medio de embargo del bien sujeto a ejecución ordinaria o común cuando este está ya hipotecado y el crédito garantizado con dicha hipoteca es el que se ejecuta. (Normalmente, se pide por el letrado de la parte ejecutante -entidad de crédito- en una ETNJ para poder dirigir la demanda tanto frente al deudor hipotecante, o hipotecante no deudor, o terceros poseedores, como frente a los fiadores, frente a los cuales no se puede dirigir demanda de EH)

1.- En tales supuesto se suele argumentar por la parte ejecutante lo que sigue:
En la práctica se han dado varios casos de acreedores hipotecarios que a pesar de gozar de la traba y el rango que les otorgaba la hipoteca, han anotado embargo sobre la misma por el mismo derecho de crédito ya garantizado, con consecuencias a veces como la que describe la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 1ª) núm. 25/2002 de 21 enero, “La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de diciembre de 1997 ( RJ 1997, 8821) , citada por el propio recurrente, sentó interesante doctrina al respecto al decir, resumidamente, que para que los terceros que en principio no se deberían ver afectados por el embargo y su posterior ejecución –esto es, los anotantes intermedios entre la inscripción de la hipoteca y la anotación del embargo que se ejecuta–, vean cancelada su anotación tras la venta o adjudicación del inmueble, es preciso que desde el principio del procedimiento ejecutivo se advierta que se está haciendo valer la garantía hipotecaria preferente, es decir, el ejercicio simultaneo de ambas acciones real y personal, a fin de que esos acreedores anotantes puedan ser convenientemente instruidos de sus derechos y conozcan la verdadera preferencia del crédito del actor sobre el bien a ejecutar y, consiguientemente, las responsabilidades que seguirán pesando sobre el inmueble, lo que es igualmente importante que se haga público en los momentos pertinentes de la ejecución, pues de otro modo los postores pueden ser inducidos a error sobre el verdadero valor del inmueble y sobre las responsabilidades que habrán de subsistir, con el consiguiente perjuicio incluso del ejecutado, que vería disminuido el precio del remate por el descuento por los postores de créditos como subsistentes aunque en abstracto deberían ser cancelados, pero que de serlo producirían tales distorsiones en el precio. Por todo ello, la Dirección General entendió que para la cancelación de las anotaciones de embargo posteriores a la hipoteca pero anteriores al embargo ejecutado es preciso acreditar que el afectado y titular de esa anotación supo desde el inicio de la ejecución que en ésta se estaba haciendo valer la hipoteca preferente a sus derechos y que por tanto comportaría la extinción de su anotación, y que de los autos y de la publicidad de la subasta resulte claramente que se estaba ejecutando la hipoteca. En definitiva, que no basta constatar que en el juicio ejecutivo se ha seguido la vía de apremio contra el bien hipotecado, sino que es preciso que conste y sea público que tal vía se siguió, además, como realización del derecho real de garantía y haciendo valer la preferencia propia de dicha hipoteca y no simplemente la que derivaría del embargo".
También es interesante el Auto de 23 de noviembre de 1994 del TSJ de Valencia, que resuelve un recurso gubernativo en el que una entidad, con un crédito garantizado con hipoteca inició una ejecución ordinaria contra varios codemandados, anotando embargo sobre la finca ya hipotecada, resultando que entre la inscripción de hipoteca y el embargo letra E, había otras anotaciones. Al subastarse la finca e ir a inscribir el Banco el auto de adjudicación, el registrador lo hizo cancelando las inscripciones de embargo posteriores a la letra E, pero no las anteriores, pues no se puso de manifiesto la relación entre el embargo que dio lugar a la letra E con la hipoteca, por lo que los acreedores intermedios no fueron notificados.
De hecho, esta opción se distingue principalmente de la ejecución estrictamente hipotecaria, en cuanto a la finca hipotecada, en el incremento de las causas de oposición a la demanda. Por lo demás, el requerimiento de pago al deudor se realizará exactamente igual que para la ejecución hipotecaria, no hará falta el avalúo de bienes del artículo 637 de la LEC siempre que se haya pactado su valor de tasación a efectos de subasta en la escritura de préstamo hipotecario, tampoco hará falta anotar ningún embargo ya que la hipoteca hace las veces de embargo convencional anticipado, como ya hemos comentado con anterioridad. Tiene la ventaja de poder dirigirse contra todos los codemandados y todo su patrimonio. Por eso también, por las pocas diferencias que tiene respecto al procedimiento hipotecario (el incremento de las causas de oposición, aunque puede ser una diferencia de mucho peso) es por lo que considero más lógico permitir la acumulación de ambas acciones que mantener la dualidad de procedimientos

2.- No obstante lo anterior, la doctrina más autorizada entiende innecesario y a menudo perturbador el embargo de la finca ya hipotecada y afecta a determinadas responsabilidades, pues ante la existencia de la afección que la hipoteca publica "erga omnes", no añade ninguna garantía más el embargo, ni su anotación preventiva, sino que al contrario, si se traba el embargo y del mandamiento de anotación no se desprende claramente que se está ejecutando un crédito hipotecario podrían producirse importantes disfunciones cuando se dicta el auto de adjudicación y se pretenden cancelar la hipoteca finalmente ejecutada y todas las cargas posteriores.

[Antares]

El problema de la doctrina de la DGRN que se menciona es que tiene en cuenta a mi entender, un hecho que resulta determinante para la solución que adopta: en esas fechas se podía ejecutar la acción personal y la hipotecaria acumuladas, de ahí el hincapié que hace en indicar que la acción ejecutiva proviene de la acción hipotecaria; actualmente no sucede así.

No se si habrá resoluciones más modernas que ratifiquen ese criterio.

[newzel]

Hola Antares. Así es.

Échale un vistazo a esta resolución:

http://www.poderjudicial.es/search/doAc ... rface=true