EJH: despacho contra hipotecante no deudor-fiador

[Invitado]

Hola!

Acaba de entrar en el Juzgado una EJH en la que hay una empresa prestataria, un hipotecante no deudor pero si avalista y tres avalistas más.
En el suplico se solicita se despache ejecución contra la empresa (prestataria-deudora) y además que se despache ejecución pero a los solos efectos del art 579 contra el que aparece como hipotecante no deudor y avalista y el resto de avalistas.
Contra los avalistas se le dirá que no procede despachar ejecución pero si notificarles la demanda en atención al 579 Lec.
El problema es ¿qué pasa con el hipotecante no deudor? creo que debe despacharse ejecución contra él a todos los efectos en dicho concepto,al fin al cabo es el propietario del inmueble, pero el actor solo pide el despacho generico contra la empresa prestataria.
¿que se hace en este caso cuando solo se pide el despacho contra el hipotecante no deudor por el 579?¿Está mal dirigida la acción contra el o es correcto?
No se como orientar el asunto ¿debería requerir para que especificaran más concretamente....?
¿alguien podría orientarme un poco?
Gracias!!

[Randomize]

Hay cosas que no me cuadran en tu pregunta, pero para la ejecución hipotecaria (trámite del art.681 y ss):
Artículo 685. Demanda ejecutiva y documentos que han de acompañarse a la misma.
1. La demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes.
El hipotecante no deudor responde de las obligaciones del deudor con gravando con hipoteca un bien inmueble de su propiedad. La ejecución hipotecaria va a ejercitarse contra ese bien en concreto, es una acción real, no personal de reclamación de cantidad y por lo tanto, el hipotecante no deudor es forzamente parte en el procedimiento.

[Terminatrix]

Como bien argumenta Randomize, está más que claro: cristalino

[Terminatrix]

Respecto al fiador, te copio un extracto de un trabajo de nuestro compañero, y sin embargo forero, Alberto Martínez de Santos


"La acción hipotecaria persigue la ejecución de los bienes dados en garantía, por lo que la legitimación pasiva corresponde al deudor, hipotecante o no, y, en su caso, al hipotecante no deudor. Dice así el Auto AP BARCELONA, Sección 14ª, 26 de marzo de 2012 (ROJ: AAP B 1761/2012):

“El objeto de este tipo de procedimientos no es la reclamación de una cantidad, propiamente, sino la solicitud de ejecución, la realización de valor de la finca hipotecada. Lo que se ejercita es una acción real hipotecaria y no una acción personal de reclamación de cantidad, por lo que no están legitimados pasivamente los avalistas (AAP, Civil sección 5 del 09 de Mayo del 2003 (ROJ: AAP GC 100/2003) y AAP, Civil sección 4 del 17 de Noviembre del 2011 (ROJ: AAP TF 1351/2011). La idea esencial es que sólo el ejecutado, deudor, hipotecante no deudor o tercer poseedor de los bienes hipotecado son parte en el litigio (AAP, Civil sección 11 del 02 de Julio del 2009 (ROJ: AAP B 5421/2009)”.

En consecuencia, si el ejecutante opta por el procedimiento de ejecución de bienes hipotecados o pignorados, los únicos que pueden ser demandados en el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados son el deudor y, en su caso el hipotecante no deudor o tercer poseedor de los bienes hipotecados que acredite la adquisición de dichos bienes.

Y termina el Auto AP BARCELONA, Sección 11ª, 30 de enero de 2012 (ROJ: AAP B 196/2012) afirmando que sin necesidad de entrar en la disquisición teórica acerca de la naturaleza especial o de especialidad de la ejecución hipotecaria, lo cierto es que de la normativa específica se desprende que un ejecutante no puede acumular la acción de ejecución del bien hipotecado con la acción de ejecución general sobre el patrimonio de los fiadores.

[MIRTA]

Al hilo de lo dicho y en un caso semejante, es decir en una ejecucion hipotecaria se demanda a sociedad, el bien hipotecado propiedad de esta sociedad y con aval solidario de cuatro socios solidarios y sin beneficio. La Vivienda es domicilio habitual de uno de los avalistas solidarios.

La subasta quedó desierta. Se cubriría la deuda con el 60% pero no con el 50%¿La adjudicación debe hacerse por el 60% por tratarse de vivienda habitual de deudor?. ¿Las costas quedarían limitadas al 5% y tambien los intereses al 12%? o en este caso no sería así?.

[Randomize]

Hola a todos!
Tu caso es claro. El artículo 671 LEC, este hace mención a "la vivienda habitual del deudor", el deudor es una persona jurídica y por lo tanto, no le es de aplicación el mínimo al 60%; las costas no están limitadas al 5%, y los intereses, casi seguro que tampoco, pero deberás cerciorarte de lo que conste en las actuaciones con base a lo siguiente (SENTENCIA: 00396/2012 de AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIJON Sección 007, Rollo 105/2012, de 26/07/12):

... el art. 1, párrafo tercero de la LGDCyU de 1.984, excluía del concepto de consumidor a « quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros », no se estaba refiriendo tan solo a aquéllos bienes o servicios que tuviesen relación directa con la actividad de la empresa, y que esta comercialice, trasformados o no, sino que se está refiriendo a todos aquellos bienes que se adquieran, utilicen o incluso consuman en esos procesos, aunque no tengan relación directa con el producto comercializado, y está incluyendo, por tanto, bienes inmuebles, maquinaria, combustible, etc., y también los productos financieros contratados para su adquisición. Cuando una empresa pide, como en este caso, un préstamo hipotecario con la finalidad de adquirir un solar donde construir una nave donde realizar su actividad industrial, es obvio que ese préstamo no se solicita para consumo propio de la empresa o de quienes la administran o de quienes la integran, sino para adquirir un bien inmueble que quedará integrado en el proceso de producción y, por lo tanto, no lo está contratando en su condición de consumidor, sino en su condición de empresario. Esta misma conclusión cabe extraer si atendemos a la redacción del artículo 3 del TRLGDCyU RDLeg. 1/2007 de 16 Nov., que establece que «.... son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional », y en cuya interpretación, algunas Sentencias de Audiencias Provinciales han considerado que tiene la consideración de consumidor el empresario o profesional (persona física o jurídica) que adquiere una vivienda, no para incorporarla a los activos de su empresa o a su proceso de producción o de comercialización ni para integrarla en su actividad profesional, sino para otros fines distintos y ajenos a la actividad empresarial o profesional, como puede ser el disfrute del mismo por el administrador único de la persona jurídica y su familia (Sentencia de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Navarra, de 12 de diciembre de 2.011), si bien la mayoría de las Audiencias (entre otras, Sentencias de la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 20 de julio de 2.010 y de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8.ª, de 8 de febrero de 2010) vienen considerando que en la adquisición de viviendas la empresa persona jurídica actúa siempre en el ámbito de su actividad empresarial, o lo que es lo mismo, lo hacen con la intención de incorporar el inmueble a su proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, salvo que se demuestre cumplidamente otra cosa; con mayor motivo ha de presumirse esa integración en el caso de la adquisición de naves industriales y de los productos financieros contratados para ello.

Como se ha dicho en otro sitio, si el propietario es una sociedad patrimonial, y aunque realmente la vivienda sea el domicilio de su administrador, quien utiliza el instrumento societario, debe de hacerlo con todas sus consecuencias.

[MIRTA]

Gracias por la respuesta. Pero el articulo 671 en su nueva redacción habla únicamente de la adjudicación para el caso de que se trate o no de vivienda habitual del deudor. No hace referencia a que el deudor sea o no consumidor. De hecho la reforma de la ley hipotecaria no hace diferencia entre consumidores o no en su ámbito de aplicación.

El hecho de ser o no consumidor entiendo es para el caso de impugnación de interés de demora abusivo solo aplicable para consumidores por la sentencia del Tribunal Europeo.

En el caso que expuse. Si uno de los avalistas es deudor solidario es deudor y es su domicilio habitual.

El artículo 671 queda redactado del siguiente modo:

«Artículo 671. Subasta sin ningún postor.
Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien. Se aplicará en todo caso la regla de imputación de pagos contenida en el artículo 654.3.
Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, el Secretario judicial procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado.»


En el caso expuesto si la adjudicación es por el 60% por tratarse de vivienda habitual saldaría la deuda completamente.

Gracias pero la nueva ley no deja nada claro al respecto.

[Randomize]

Hola a todos!

Hola MIRTA, hay algo que no entendí o no supe explicar correctamente:
1º Es una ejecución hipotecaria.
2º El titular registral es la Sociedad, hipotecante ( no se determina si deudor o no, pero por el planteamiento he supuesto que sí lo, porque entonces se hablarías de hipotecante no deudor, fiador real)
3º Hay cuatro avalistas, fiadores, “con el aval solidario de cuatro socios solidarios y sin beneficio” (sic).
4º La vivienda es domicilio habitual de un fiador.
5º La subasta quedó desierta
Esto es lo que entiendo de tu primera exposición.

A mi respuesta, y suponiendo que la sociedad es hipotecante deudor:
1º Contra los fiadores (avalistas), no cabe despachar ejecución, ver el auto APB Sección 14ª, 26 de marzo de 2012.
2ª Ya que los avalistas no son parte, no cabe hablar de vivienda habitual en esta EJH.
3º Esto no necesita comentario.
5º Puesto que no hay vivienda habitual, conforme al art.671 LEC se puede pedir la adjudicación por el 50%.
- Las costas no se limitan al 5%
- Y los intereses al 12%, depende unas veces si y otras no, y a colación viene el párrafo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón.
Comprueba, por favor quien es el deudor real.

[newzel]

Así es. El fiador no es parte en la EH y no obstante: perderá la casa que supuestamente es su vivienda habitual; no se beneficiará del límite del 5% en materia de costas, ni de las previsiones del art 579.2 LEC, y además soportará el pago de los intereses. Y todo por no inscribir la finca en cuestión a su nombre. Lo único que le podría salvar es que tenga una escritura de compraventa de esa finca, que no la haya inscrito, o que la inscriba con posterioridad a la interposición de la demanda de EH, puesto que de lo contrario (es decir, que lo haya inscrito antes de la interposición de la demanda), habría nulidad al estar mal constituida la relación jurídico-procesal, que no adolezca de simulación, y entonces se le considere tercer poseedor, ya que en tal caso, sólo respondería con el bien hipotecado; no obstante, si lo que hace es subrogarse en la hipoteca, entonces el primitivo deudor se desliga y el tercero, deja de ser tal, al ser auténtico deudor.

[MIRTA]

Muchas gracias por la respuesta, ahora lo tengo claro. Sólo me queda una duda y por curiosidad de saberlo. Cuando el ejecutante pida la continuación de la ejecución o en su caso una nueva ejecución contra los avalistas por la parte no cubierta con la adjudicación, . ¿Podrán estos oponerse diciendo que al no haber sido parte en la ejecución hipotecaria y al ser el domicilio habitual de uno de ellos de haber podido ser parte, la adjudicación hubiera cubierto la deuda motivo por el cual no habría lugar por parte del ejecutante a continuar el procedimiento?

Y en segundo lugar, aunque en algún momento ya me habéis aclarado que a los fiadores no puede condenárseles en costas por no haber sido parte en el procedimiento de ejecución hipotecaria. ¿Cabría alegar en caso de la continuación del procedimiento o uno nuevo en su caso contra ellos por la parte no cubierta con la adjudicación, es decir alegar que del importe que se les reclama en costas no deben responder ellos en este nuevo procedimiento o en el nuevo que se dirija contra ellos en su caso?

Muchas gracias pero es que me hago lío con estas cuestiones aunque poco a poco las voy teniendo claras.

[newzel]

Hola Mirta Lo de las costas va depender del tipo de fianza que se haya pactado en la escritura de constitución. Mírate este auto:

http://www.poderjudicial.es/search/doAc ... rface=true

Cuando expliqué yo en un anterior mensaje que las costas no se podían reclamar al fiador, lo decía pensando en que creo que no es de recibo reclamar costas de un proceso a quien no ha sido parte en él. No obstante, éste no es el sentir mayoritario de la jurisprudencia, cuando la fianza sea solidaria, y la razón es sencilla: siendo la fianza solidaria, las relaciones entre deudor y fiador se rigen por las normas de la finza, pero respecto al acreedor, se aplican las normas de las obligaciones solidarias. Es más, podría dirigirse el ejecutante exclusivamente contra el fiador solidario. Pero si la fianza no es solidaria, pues la solución cambia

Este auto tumba precisamente mi doctrina de no exigir costas al fiador (Fíjate bien en los argumentos que utiliza y cómo descarga toda la responsabilidad en el legislador)

http://www.poderjudicial.es/search/doAc ... rface=true

También puedes encontrar autos que señalan que el auto que inadmite la continuación del art 579 LEC no es recurrible en apelación y en consecuencia, incluso se podría utilizar este trámite para excluir las costas, aunque a riesgo de recurso de queja. No existe sufiente jurisprudencia al respecto sobre ello y es importante saber cuál es el criterio de tu AP sobre el art 579 y los fiadores.

http://www.poderjudicial.es/search/doAc ... rface=true

Conclusión: si la fianza es solidaria y no quieres problemas, le tendrás que reclamar al fiador todo o casi todo, en función de los términos convenidos en la fianza (por ejemplo, hasta el límite de cobertura hipotecaria). Tal cual está la regulación actual española, esta es la solución más segura; terriblemente injusta, pero segura. Por eso tantas veces he dicho que espero como agua de mayo alguna sentencia del TJUE sobre ello, al igual que sucedió con los intereses abusivos.

Ahora bien, si el fiador es consumidor, no hay problema alguna en aplicar la doctrina del Tribunal de Luxemburgo, siempre que los intereses sean abusivos

Al fiador le notificarás la certificación del decreto de adjudicación, en la que constará la deuda que resta por pagar al ejecutante, más el auto acordando la continuación por el art 579 LEC, y el fiador dispondrá de diez días para oponerse, por los motivos propios de una ETNJ

El hipotecante no deudor queda, en cualquier caso, excluido de la continuación de la EH, el ser un fiador "real", y agotarse su responsabilidad en la ejecución (realización forzosa) de la finca hipotecada

PD: Edito este mensaje a fin de relacionarlo con otro hilo donde se hace referencia al tercer poseedor, así como a una modificación legislativa proyectada relativa a los fiadores

viewtopic.php?f=18&t=9356

[MIRTA]

Gracias. Ahora todo claro.

Al igual que a ti me parece una buenisima noticia la existencia del anteproyecto de ley de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la administración de justicia y del registro civil del 4-10-3 por la que se añade un nuevo apartado 5 al artículo 685.
De aprobarse finalmente, creo que al menos nos da experanzas de que al final se vaya haciendo justicia aunque lentamente.

[Lobo Estepario]

¿Son aplicables las previsiones del 671 LEC al hipotecante no deudor? La LEC se refiere a la vivienda habitual del deudor y el banco se acoge a eso para no adjudicarse por el 60 ó 70% según corresponda. Agradecería opiniones y, en lo posible, jurisprudencia.

[Lobo Estepario]

¿Son aplicables las previsiones del 671 LEC al hipotecante no deudor? La LEC se refiere a la vivienda habitual del deudor y el banco se acoge a eso para no adjudicarse por el 60 ó 70% según corresponda. Agradecería opiniones y, en lo posible, jurisprudencia.

¿Nadie puede darme una opinión?

[Jotaerre]

Buenas tardes, Lobo, en este mensaje, CIVILISTA trató el tema, pero aportando jurisprudencia en ambos sentidos:

viewtopic.php?f=18&t=13887

Y en este artículo doctrinal se analiza la Ley 1/2013, que, en efecto, equipara la vivienda habitual del hipotecante no deudor, a la del propio deudor, siendo la clave el art. 2 del RDL 6/2012:

https://www.registradoresdemadrid.org/n ... Reyes.aspx

"En consecuencia, no podrá inscribirse ninguna hipoteca afectante a personas físicas que grave una vivienda sin que se realice una manifestación expresa acerca de del carácter o no de vivienda habitual de la finca gravada que exige este artículo, ya lo sea del deudor o, en su caso, del hipotecante no deudor, ya que en ambos casos puede tener transcendencia dicha manifestación, pues este requisito no se asocia exclusivamente a que el préstamo tenga como destino la adquisición de la vivienda habitual sino la protección de la misma en caso de ejecución hipotecaria, que se manifiesta, entre otros efectos, en la posibilidad de suspensión de los lanzamientos recogida en el artículo 1 de la Ley 1/2013, en las limitaciones de la responsabilidad del deudor después de la adjudicación del artículo 579 de la LEC, o en la determinación de los valores de adjudicación del art. 671 de la LEC. Refuerza este criterio el párrafo segundo del artículo 2 del RDL 6/2012 de medidas urgentes de protección de los deudores hipotecarios sin recursos, modificado por la Ley 1/2013, que extiende su ámbito de aplicación a los hipotecantes no deudores –habla de “avalistas hipotecarios”- respecto de su vivienda habitual y con las mismas condiciones que las establecidas para el deudor hipotecario."

Saludos,

[caminal]

Creo que tendría que comprobarse en primer lugar la escritura de constitución de hipoteca para ver si el demandado a quien se le ha subastado su vivienda habitual es realmente “hipotecante no deudor”.

Existe una práctica bastante generalizada de las entidades bancarias consistente en manifestar que su demanda de ejecución hipotecaria se dirige contra hipotecantes no deudores cuando realmente son fiadores solidarios.

Eso ocurre cuando en la escritura de hipoteca se contienen dos cláusulas contradictorias.

Una primera cláusula recoge que los comparecientes son hipotecantes no deudores que constituyen hipoteca sobre las fincas que se describen.

Una segunda cláusula en la que se declara que esas mismas personas garantizan solidariamente entre sí y con la parte deudora, con todos sus bienes, el cumplimiento de las obligaciones que de la escritura se deriva, renunciando además expresamente a los beneficios de orden, división y excusión de bienes.

En virtud de esta segunda cláusula los inicialmente hipotecantes no deudores se convierten en fiadores solidarios, por lo que se hacen responsables de la deuda en las mismas condiciones que el deudor principal.

Esa situación es la que se analiza en el primero de los autos citados arriba por Newzel, de la Audiencia Provincial de Castellón, que deja constancia de cómo existen esas dos cláusulas contradictorias en la escritura de constitución de hipoteca. En ese caso, unas personas fueron demandadas como hipotecantes no deudores y perdieron los inmuebles de su propiedad, por los que se obtuvieron solo 24.000 euros. Como quedó pendiente una deuda de 589.000 euros, el banco solicitó la continuación de la ejecución para embargarles otros bienes. Aquéllos se opusieron alegando que en la ejecución hipotecaria anterior fueron demandados como hipotecantes no deudores, por lo que solo debían responder las fincas que hipotecaron. La Audiencia desestimó su oposición, declarando que, tal y como constaba en la escritura, su responsabilidad era solidaria con el deudor principal y el resto de sus bienes debían responder de la cantidad no cobrada en la ejecución hipotecaria.

Si se diera esa situación, el tema está resuelto. Si consideramos que el fiador solidario es también deudor, estaría legitimado pasivamente para intervenir en la ejecución hipotecaria como “deudor hipotecante”, al que deben reconocérsele los mismos derechos que la LEC reconoce a todos los deudores. En concreto el art. 671, establece que si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien.

[Lobo Estepario]

Has sido de gran ayuda. Gracias, Jotaerre.