Unidad de Acción de los Secretarios Judiciales

Comentarios de Jurisprudencia
Nº 14 - 2ª quincena de Julio de 2004
Tutela judicial efectiva: omisión de dación de fe
Comentario a la STS núm. 161/2004, de 11 de marzo

Óscar interpone demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra José y cuatro más, solicitando que se dicte sentencia en que se dé por vencido y resuelto el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por uno y otros, y se condene a los demandados al pago del principal del préstamo, intereses remuneratorios y moratorios, más el importe de la penalización pactada, y a la inscripción registral del contrato.

Declarados rebeldes los demandados por su incomparecencia, la sentencia de primera instancia desestima la demanda por entender que el actor no había probado los hechos constitutivos de su derecho, resultando confirmada en segunda instancia. Prospera el recurso de casación y la demanda es totalmente estimada.

La apreciación en instancia de que los hechos constitutivos de la acción ejercitada por el actor no habían sido acreditados por éste, se debe a que en los autos figura tan sólo una fotocopia de la escritura de préstamo no adverada ni cotejada con su original, y carente por ello de toda garantía de autenticidad.

Pero la Sala de casación analiza pormenorizadamente las secuencias de instancia y llega a la conclusión de que el actor actuó correctamente en orden a la acreditación de su derecho, siendo atribuible a error o inadvertencia del Secretario Judicial la situación producida, dado que aquél omitió extender diligencia de adveración en la fotocopia unida a autos, según lo dispuesto en providencia del Juez.

En efecto: el actor acompañó a su demanda primera copia de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, plenamente correcta, y solicitó el desglose de la misma aportando fotocopia para su unión a los autos: así lo acordó el Juzgado, siendo atribuible al Secretario judicial el incumplimiento de la adveración acordada, ya que la escritura fue desglosada y devuelta al actor y la fotocopia quedó unida a los autos, pero sin diligencia alguna de autenticación. En período de prueba el actor propuso la documental aportada con la demanda, con expresión de que, al no haber sido impugnada, había de producir efecto pleno.

La falta de adveración no es atribuible a la parte, sino al funcionario judicial, ni tampoco a aquélla aquietamiento alguno ante el defecto, que no pudo conocer hasta que se le dio traslado de las actuaciones, momento en que promovió un incidente de nulidad de actuaciones que resultó desestimado. La providencia dictada en primera instancia fue correcta, y no pudo por ello ser recurrida, situándose el defecto en su incumplimiento parcial, pero no es exigible de las partes una vigilancia continuada de los procesos para detectar posibles infracciones como la presente.

Lo injusto y desproporcionado, en la estimación de la Sala, es hacer recaer sobre la parte las consecuencias de una omisión ajena. En consecuencia, la Sala asume funciones de instancia y, estimando probados los hechos constitutivos del derecho del actor, estima su demanda.

Aunque algunos datos no estan del todo claro me parece que en todo esto hay un poco de desproposito.

En primer lugar existe la mania, ya se sabe, tradicion en los juzgados, de que siempre que se efectua un desglose hay que colocar en su lugar las correspondientes fotocopias testimoniadas, de manera que no es raro ver a sufridos Funcionarios fotocopiando cientos de folios en causas archivadas para poder devolver parte de las mismas a quien lo pide.

Esto es una mala practica pues el desglose consiste simplemente en poner una diligencia diciendo: En este lugar estaba el documento tal que ocupaba los folios tal a cual y que se devolvio a mengano en fecha cual, y no hay que unir fotocopia ninguna, cosa por demas evidente pues al no haber fotocopiadores en el siglo XIX y gran parte del XX nadie iba a copiar a mano o maquina lo que se devolvia.

El desglose tambien puede producirse antes de que la sentencia sea firme, pero en este caso unas veces sera necesario tener a la vista en autos copia del documento y otras no, por ejemplo si despues de dar traslado para contestar la demanda, el demandado no impugna el poder del procurador, puede solicitarse el desglose del poder y no hay que dejar copia alguna del mismo, pues el demandado ya se aquieto a esta cuestion, por el contrario en el caso de esta escritura de hipoteca, es evidente que debe quedar en autos una copia del mismo para luego poder seguir el procedimiento, calcular intereses etc.

Pero no es necesario tampoco que quede una copia autenticada, testimoniada, etc, de la misma, porque el despacho de ejecucion, o admision de la accion ejecutiva o hipotecaria tiene siempre lugar por una resolucion judicial, y la demandada tiene su derecho de recurso contra la misma si la entiende no ajustada a derecho. Es el juez quien debe examinar la demanda y ver si cumple con los requisitos legalmente exigibles para que la accion prospere, y este examen puede hacerlo a la vista del original o de una copia autenticada.

Si en ese momento inicial de admitir la demanda, todavia el documento original estaba en autos, el juez admitio correctamente la misma y debio condenar al demandado en sentencia.

Si se dictó previa providencia acordando el desglose de la documentacion y hay que suponer que acordando dejar testimonio en autos y tal cosa no se hizo, el juez no debio despues admitir la demanda a tramite sin antes subsanar el defecto existente pues carecia del documento original que exige la ley.

Si a pesar de todo admitio mal la demanda por esa razon, debio el juez acordar de oficio la subsanacion del defecto procesal requiriendo a la parte para que aportara nuevamente la escritura original, tan pronto como advirtio el defecto y en ningun caso le era dable limitarse a una sentencia desestimatoria que entre otros efectos supondria para el actor el pago de las costas de su abogado y procurador.

Si, como parece ocurrio en el caso de autos, en el auto de admision se acordo a la vista del original admitir la demanda y al mismo tiempo que se desglosara dejando copia testimoniada, y solo se dejo copia sin testimoniar, estamos ante un defecto procesal que ninguna incidencia posterior debe tener en el curso de los autos, maxime con un demandado en rebeldia que no ha impugnado nada. El demandado puede impugnar una admision defectuosa o puede aportar como prueba documental su copia de la escritura de la hipoteca, pero si no comparece en autos, no se entiende ese exceso de celo judicial en buscar la "perfeccion formal" de los autos que la parte interesada no interesa.

En el derecho procesal civil que todavia, a pesar de las averias que le van infligiendo los legisladores modernos, se rige por el principio de aportacion de parte, el juez es sobre todo un espectador que no baja a la arena, que no suple al abogado malo, y que contempla la lid desde fuera, de suerte que quien prueba gana tenga o no razon. Es la verdad formal la que decide no la verdad real.

La moderna tendencia de corte "penal" a liarse con la verdad real, a medio de comparecencias previas y demas, no da mas que quebraderos de cabeza en el civil y se aparta del modelo romano que era, de lejos, muy superior al actual.

En mi opinion en este caso el Juez se mete en camisa de once varas y hace de abogado del demandado desestimando la demanda. Sorprendentemente la Audiencia confirma el tema. El Supremo finalmente casa la sentencia.

Una de las materias mas dificiles que hay en el derecho español es saber cuando el Supremo se produce dentro de sus facultades y cuando excede de las propias de un recurso de casacion y se convierte en tercera instancia. No sere yo quien me atreva a analizar tal tema.

Lo que pasa es que a veces, en una suerte de uso alternativo del derecho, quien tiene que resolver algo y ve que todos los anteriores se han equivocado, resuelve el follon equivocandose tambien, aplicando la norma que no es y haciendo justicia material en el caso. Pienso que aqui el Supremo quiza estimo el recurso de casacion por inobservancia por el Juzgado de las formas esenciales del procedimiento (paradojicamente lo mismo que fundamentaba la sentencia del juez pero al reves).

En efecto laprovidencia admitiendo la demanda, acordando el desglose y que se deje copia testimoniada en autos es correcta (habria que ver el tema de quien acuerda la expedicion de testimonios pero eso es otra guerra), la que no es correcta a mi juicio es la sentencia, que de un defecto sin trascendencia saca una desestimacion de la demanda.

En el fondo lo que late aqui es el viejo problema de la nulidad de las diligencias del Secretario, aunque en este caso lo que pasa es que falta la misma. Tengo la impresion de que la nulidad se predica de las resoluciones, pero de las diligencias no se puede predicar: si son incorrectas deberan ser anuladas las resoluciones dictadas trayendo causa de aquellas, y al Secretario o funcionario se le podra aplicar la correspondiente responsabilidad civil, penal o disciplinaria. De igual modo la ausencia de diligencia donde debiera estar no es por si sola causa de nulidad alguna, son las resoluciones dictadas en un determinado sentido por consecuencia de aquella omision, las que deben ser anuladas, si la omision no era determinante de las consecuencias que se pretendieron sacar de la misma, y asi lo hizo el Supremo, bien es cierto que sustituyendo a mi juicio la verdadera razon de fondo, los jueces no pueden suplir la inactuacion de la parte demandada, con otra parecida en el fondo, las partes no pueden ser perjudicadas por los errores del Secretario y no derivados de su accion o inaccion, cuando a mi juicio debio decir por los errores del juez al apreciar el estado de los autos, que no sean derivados de la accion o inaccion de la parte.

Solicito indulgencia plenaria, porque oxidado en un servicio de notificaciones desde hace cuatro años, pueden escaparseme modificaciones legales que afecten a lo esencial de mi posicionamiento.

Un saludo a todos.

Tema desglose: en mi Juzgado al desglosar los documentos originales siempre se deja testimonio de la prueba en autos. Según mi Juez (y creo que con toda la razón) siempre debe quedar una fotocopia de lo que él se basó para dictar sentencia. De lo contrario, si se revisa la prueba casualmente por una nulidad de actuaciones, audienca al rebelde siempre hay copia de la prueba.
Para evitar que los funcionarios se pasen horas fotocopiando (yo misma, soy oficial) las partes están obligadas a aportar siempre fotocopias de los originales que se cotejan en el momento de tal forma que en autos siempre están las fotocopias de la prueba aportada.

Como siempre toda la culpa del Secretario. Estos juececillos.....