Se supone que toda norma tiene como minimo una interpretacion correcta, a veces varias, de suerte que al menos a uno de los polemistas hay que presuponerle que no esta eligiendo primero la solucion y luego vistiendo el muñeco (creo que esto lo decia Chiovenda) sino que esta viendo la ley y esta encontrando que esa es la interpretacion mas natural.
Es frecuente que uno primero elija su muñeco y luego busque la manera de que la ley lo arrope. No es mi caso. Yo tengo mi muñeco, normal, y creo que esta amparado por el sentido comun y muchas veces voy a ver las normas y me encuentro que me dan la razon y a veces que me la quitan y me fastidia un monton porque sigo pensando que tengo razon
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Yo creo, Juez de Instruccion, que si, que deberiamos de poder entendernos y que de hecho estamos en ello y que el debate esta siendo interesante. Puede que no compartamos mutuamente nuestras tesis, pero esto no es obice para lo esencial, el debate es ilustrativo y nos obliga a rompernos las meninges y esto tiene valor de por si.
Se de Salas de lo contencioso en cordoba que mantiene criterios divergente sobre una cuestion, en una, dos magistrados votan A y otro hace voto particular porque cree que es B, en la otra dos apoyan B y el del voto particular sostiene A y no pasa nada, son dos interpretaciones plausibles y es que esto no es ciencia es arte.
Al tema:
De entrada insistirte aunque quiza para ti sea un criterio sorprendente que a mi no me vincula esa jurisprudencia reiteradisima, que yo sepa solo me vincula la del Tribunal Constitucional.
Añadir que jurisprudencia tampoco es igual a acierto, de hecho en miles de cuestiones ha cambiado de criterio con los años y lo que tu sostienes puede y de hecho estoy cierto de que cambiara con el tiempo.
Yo me situo ante la ley como una Autoridad con habilitacion legal para interpretarla en el ambito de mis competencias exactamente igual que tu haces en el ambito de las tuyas y cada uno resuelve con arreglo a su leal saber y entender.
Creo que hasta aqui podriamos estar de acuerdo.
Veamos la evolucion del caso aprovechando que estas mejor documentado que yo.
-En la vieja LECr. de 1882 (se hacia un registro al año con suerte) se contemplaba en efecto un doble regimen y habia dos opciones Secretario y dos testigos, o Secretario y cuatro testigos.
-En 1985 la LOPJ establece que no son necesarios los testigos si no esta el Secretario y que yo sepa no establece ningun tipo de distincion entre unos testigos y otros. Solo dice que donde este el Secretario no seran necesarios los testigos.
La jurisprudencia y no se si la doctrina elaboran una "tesis jurisprudencial" que dice que hay que distinguir entre unos testigos y otros testigos.
Yo miro el sistema de fuentes del TP del CC y veo que la jurisprudencia no es una fuente del derecho y sin embargo los principios generales del derecho si lo son, de suerte que la jurisprudencia solo sirve para complementar donde aquellos principios no llegan.
Yo veo varios principios generales del derecho que apoyan que desde 1985 es innecesario que acudan testigos (de cualquier clase) si esta el Secretario:
a) Donde la ley no distingue no debe distinguirse y la LOPJ de 1985 no establecio excepcion o limitacion alguna a la no necesidad de testigos si esta el Secretario.
b) El de que la ley posterior deroga la ley anterior o dicho de otro modo no puedes aplicar una ley anterior que contradice a otra posterior.
c) El de que toda interpretacion que conduzca al absurdo debe rechazarse, en union del que apuesta por la economia procesal y de que debe buscarse siempre la menor molestia para el ciudadano. Y para mi es de pura logica que en una interpretacion finalista de la reforma de la LOPJ deviene evidente que lo que se busca es dar mas peso al Secretario Judicial, reconocerle mas su caracter de fedatario exclusivo y por lo mismo, que si va el, no tiene que ir testigo alguno.
A partir de este momento a mi entender la intepretacion correcta de la situacion es que si va el Secretario los testigos sobran sean de una clase o de la otra.
Creo que los principios generales del derecho son aplicables al caso y no hacen necesario el complemento de ninguna cuestion jurisprudencial, pues eso es la jurisprudencia, complemento alli donde las fuentes del ordenamiento no llegan.
-La ley 10/92 permite que el Juez autorice que sea un Funcionario de la Policia quien haga las veces de Secretario y asi se hace en la inmensa mayoria de los casos.
En estos momentos y aqui rectifico mi anterior opinion, sucede que el art. 569 LEC recupera virtualidad en cuanto a los testigos, puesto que al faltar el Secretario a la diligencia, ya no es de aplicacion el articulado de la LOPJ y los testigos en numero de 2 o 4 vuelven a ser necesarios.
-Posteriormente se reintroduce la obligatoria presencia del Secretario en la diligencia, y al igual que en los casos donde el juez no hubiera autorizado que actuara de Secretario un policia, se sigue aplicando con normalidad la LOPJ que sigue estableciendo que si va el Secretario no son necesarios testigos y asi se ha seguido hasta la actualidad.
Tu argumento para apoyar esa jurisprudencia es intepretar que si el legislador no toco determinados articulos es porque creia que debian de seguir vigentes. Este argumento es legitimo yo lo utilizo a veces, pero debe cogerse con pinzas. Normalmente el legislador es vago y chapucero, (una vez lei los debates de la ponencia de justicia dentro de la comision de justicia, una documentacion que no es publica y te la mandan desde el Consejo si la pides, y es para echarse a temblar)..
Tenemos miles y miles de casos donde reforman una cosa y se olvidan de que se contradice con otra, etc. Recuerdo que la vieja LPA o LJCA decia que toda norma tenia que traer incorporada una tabla de vigencias y rara vez se hacia, se dejaba ahi la chapuza y que los interpretes se aclarasen.
En esta ley se fue a cosas muy concretas y se toco solamente eso. Ya podia haber al lado otras cosas trasnochadas, absurdas, etc que no por ello se tocaron.
De hecho yo puedo sostener con la misma legitimidad que si no las tocaron fue precisamente porque no lo consideraban necesario estando dicho en la LOPJ que no hacian falta testigos si iba el Secretario, eso no pasaba de ser un anacronismo mas de los muchos que tiene la LECr y como ahora no tocaba ponerse a arreglar un texto completo de mas de cien años, pues no lo hicieron, porque ademas no hacia falta.
En resumidas cuentas, tu te apoyas en la jurisprudencia y en su forma de interpretar la ley, yo creo que no es necesario recurrir a ella porque el tema esta resuelto con claridad en una interpretacion logica, sistematica, historica y teleologica de la Ley Organica del Poder Judicial, que es la norma mas reciente en la materia y que tampoco fue modificada en todas las reformas legales que luego ha habido en este particular.
Por eso yo creo que tenemos interpretaciones diferentes, porque nos apoyamos en herramientas diferentes, no porque nos guste mas o menos el resultado de elegir unas u otras, y creo honradamente que la mia es mas acertada, como respeto que tu creas lo contrario y esta bien defendido.
Saludos y lo dicho buen debate.
Carlos